经济分析法学

第三节　经济分析法学

经济分析法学是20世纪60年代兴起于美国并在西方国家得以广泛传播的一种新的法学思潮。其形成之初，人们曾用多种称谓表示这种法学思潮或法学研究方法，如“法和经济学”(law and economics)、“法律的经济分析”(economic analysis of law)、“法律与经济运动”(law and economic movement)、“法律经济学”(legal economics)、“经济学法学”(economic jurisprudence)以及“法律的经济方法”(economic approach to law)等。随着人们对这种法学思潮内容、特点和研究方法趋于一致的认识与理解，经济分析法学(jurisprudence of economic analysis)逐渐成为这一法学思潮或法学流派的通用名称。

一、经济分析法学产生的社会背景及思想渊源

产生于20世纪60年代的经济分析法学具有其深刻的历史背景和理论渊源。经济分析法学的思想渊源最早可以追溯到18世纪边沁创立的功利主义理论。这一理论认为，基于人类自然本性而产生的功利，是判断一切行为和制度好坏的最高标准，社会幸福是其组成成员的幸福总和，所以，追求“最大多数人的最大幸福”的功利原则就成为道德标准和国家立法、司法和制定政策的出发点和归宿。而功利主义原则最重要的经济理论和政策就是自由放任主义，要求国家和法律不干涉私人经济活动。

至20世纪初，以康芒斯(John R.Commons)等为代表的美国制度经济学派反对传统经济学仅限于对纯粹“经济因素”的研究，认为对社会经济问题的研究和分析，应当将“非经济因素”包括在其中，与其强调法律因素的特殊作用。康芒斯主张提高国家和法律对经济的干预作用，特别强调法律和经济现象的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济活动中起最主要的作用。与此同时，西方福利经济学对经济分析法学的兴起具有更加直接的影响。意大利福利经济学家帕累托(Vilfredo F.D.Pareto)依据个人的境况好坏的福利概念和道德判断，提出在经济情形改变时，检验社会福利是否增大的福利标准——“帕累托最优”(Pareto optimality)。他认为，当经济情形改变时，只有在一定收入分配的条件下，生产和交换的改变使有些人境况变好，而其他人并未因此而变坏，社会福利才能说是增加了。但是，由于这一“最优状态”具有高度限制性，卡尔多(Nicholas Kaldor)和希克斯(John Hicks)提出了相应的补偿理论即“卡尔多－希克斯效率”或“卡尔多－希克斯原则”(Karldor-Hicks Priciple)。他们认为，如果生产和交换的任何改变使一些人的福利增加而使另一些人的福利减少，那么，只要增加的福利超过减少的福利，就可以认为这种改变增加了福利。福利经济学不仅研究人们的福利是否受到外部经济活动的影响，而且还研究应当如何限制或利用这些影响。当人与人之间的福利发生冲突时，福利经济学家提出不同的方法以解决外部经济(或不经济)问题。这些方法主要有:借助于国家政策、税收、补贴、收入再分配、财产权的确认和转让，即政府的直接干预和法律，使产生外部不经济的个人或企业的边际收益和边际成本相等，从而将外部不经济限制在最低限度，同时又不影响最优状态的获得。在这一意义上，经济学与法学达到了融合。

除了经济学上的渊源外，经济分析法学也有其法学方面的渊源，主要是吸取了三大主要法学流派的某些观点，并加以改造和调整，以形成自己的理论体系。与分析主义法学一样，经济分析法学强调对于现行法律规范和法律制度的分析、解释和研究，但是，认为决定法的内容和发展的因素不能在法的内部而必须在法律外部去寻找。因此，它主张对现行实在法中所包含和体现的经济效益问题进行分析和研究，并以能否有助于经济效益的获得作为判断法的好坏的标准。与自然法学相比，经济分析法学也承认人是有理性的，但并非试图说明法是人类普遍理性的体现，而为了说明个人能够理性地根据功利原则，作出有效益的行为选择，即能够选择可以给自己带来经济收益的行为。它的价值判断也就是功利和经济效益的判断。经济分析法学与社会学法学有着更为密切的联系，在较大程度上吸取了社会学法学的一些观点，并加以改造。它主张从经济学角度，运用经济学原理和方法，分析和研究法律现象，将社会学法学提倡的各种利益(诸如社会利益、个人利益等)具体化，并归结为单纯的经济利益，认为法的内容与发展决定于纯粹的经济利益，法的惟一和绝对目标就是极大地促进有经济效益的结果的产生。这一价值判断标准，也正是经济分析法学分析和说明所有法律问题的出发点和归宿。

二、经济分析法学代表人物的理论观点

(一)波斯纳的理论观点

理查德·波斯纳(1939～)，美国当代法学家、联邦法官

理查德·波斯纳(Richard A.Posner，1939～)，美国经济分析法学代表人物之一。1939年出生于美国纽约，先后就读于耶鲁大学、哈佛大学法学院并以优异成绩毕业。1963年取得律师资格，后任美国联邦最高法院法官布里南的法律助理。1968年任斯坦福大学教授，1969年任芝加哥大学法学教授。1981年任美国联邦上诉法院第七巡回法庭法官。迄今为止，他始终致力于将其理论付诸司法实践，并力图从处理案件的经验中提炼和发展自己的理论和司法改革设想。波斯纳著述颇丰，主要有《法律的经济分析》(1972)、《反托拉斯法——经济学的视角》(1976)、《正义的经济学》(1981)、《侵权行为法——判例及经济分析》(1982)、《法理学问题》(1990)、《超越法律》(1995)、《道德和法律理论的疑问》(1999)，等等。

1.对经济分析法学的评述

波斯纳认为，经济分析法学本质上就是一种“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”。⁽²²⁾经济分析法学主要研究的命题是，“(1)经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至鲜为人知;(2)法官和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。”⁽²³⁾因此，他认为20世纪晚期法学理论的发展主要在于将经济学有关理论运用于法学研究领域。同时，波斯纳也强调，经济分析法学不能被理解为将经济学理论简单地适用于法律领域。而“只是在以下意义上运用经济学，将经济学看做是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目的是什么，如果他关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的”，所以，其目的就在于“通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语——尤其是经济学术语——来考察问题，从而确定法律的结构、目的和一致性”。⁽²⁴⁾

2.法律的经济学方法

波斯纳认为，法律经济学的“指导性基本假设是:人们总是理性地使他们的满足得以最大化——一切人(只有很小的孩子和智力有非常大障碍的人是例外)在他们一切涉及选择的活动中(那些受精神变态或者其他由于滥用毒品和酒精而产生类似的精神错乱影响的活动除外)。”⁽²⁵⁾立法者和其他人一样都是理性地使其满足最大化的人。因此，立法实际上就是以成文法形式将利益集团之间的财富予以适当调整或平衡。当立法需要解释和加以运用时，法官便具有双重作用，即解释以立法形式体现的利益集团的交易和权威性地解决纠纷。这时，法官采用最多的就是将社会财富最大化的规则、程序和案件结构。

波斯纳认为，普通法规则中的规定，如同谋、共同海损、自由使用等，都符合财富最大化的原则。财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南，而且是一种真正的社会价值观念。普通法的逻辑实际上就是经济学的逻辑。他认为，作为一种普遍的社会规范，财富最大化有不尽如人意之处，但在普通法范围内它仍是有吸引力的或者至少是可以辩解的。赞同财富最大化的最强有力的论点是实用主义，因为在允许市场自由运用的社会中，人们不仅比其他社会中的人们更富裕些，而且享有更多的政治权利、自由和尊严。同时，他也承认这种实用主义判断是有限制的，因此，“我们在推进财富最大化时都应当谨慎;渐进主义应当成为我们的口号。”最后，波斯纳得出一个结论，即“财富最大化就是工具性的而不是基础性的，这一事实并非否定运用它来指导法律和公共政策”。⁽²⁶⁾

理查德·波斯纳，美国第七巡回上诉法院首席大法官

3.实践理性

波斯纳认为，“法律经济学”之所以重视实践推论，是因为在法庭辩论中仅凭逻辑演绎法不能决定对立主张中哪一个是正确的，而科学观察法的应用也很有限，只有实践理性比较适合用于解决法律问题。他认为，可以和经济分析结合起来的实践理性，是为了形成那些无法由逻辑学和科学观察加以检验的事项的信念而采用的方法，它包括了常识、反思、先例、类推、经验、权威等。在波斯纳看来，这种实践理性并非单一的分析方法，也非统一的方法体系，而是解决法律问题的一套工具，以助于获得法律结论或指导司法行为。

然而，当实践理性对于法律问题的解决无能为力时，司法裁决就不得不基于政策、政治、社会理想、“价值”甚至“偏见”。在这一基础上作出的裁决是无法确定其正确或是错误的。因此，法官的最高追求也只是审判的合理性。波斯纳认为，“在最困难的案件中起了决定性作用的是政治因素以及有时是对社会未来的理解”⁽²⁷⁾，“法律中的一切最终都是一个‘如何解决’的问题，由此在一定意义上是一个伦理问题。因此也确实可以说从来没有一个正确的法律解决办法不是正确的伦理解决办法或者不是……政治解决办法(因为在一个伦理多样化的社会中，伦理问题本身就是政治问题)。……［法官］是一个决策者……这样的决策者必须关心的不仅是对手上的案件作出实质上正义的判决，而且关心维持法律的体制，其中包括前例、立法权威性、律师提出问题的角度、记录的事实以及其他因素。”⁽²⁸⁾

4.法律解释

波斯纳认为，“在普通法和成文法之间看起来有深刻不同，最根本的区别恰恰在于一个是概念系统而另一个是文本系统。这种区别看来会使解释是后者的核心，而对前者则是扁圆形的，甚至是无关的。”⁽²⁹⁾普通法系既受遵循先例原则的约束，也可以废弃和修改先例，教条主义的束缚力较弱，而成文法系中立法与司法的界限分明，法律裁决更多地受到教义学限制。波斯纳认为，作为“概念体系”的普通法较适合财富最大化的价值追求，有利于经济学向司法实践渗透，而对于作为“文本体系”的成文法将经济分析方法应用于法律解释则持否定态度。他认为，法的制定过程应当以公共选择论的经济认识为前提，而成文法的解释则必须以立法者的意图为标准。因此，成文法的决定通常基于争辩性的法律解释，而普通法的决定则通常基于争辩性的政策分析和伦理判断。

波斯纳倾向于“手段－目的理性”的法律解释方法。他认为，法官对于法律的忠诚不是机械的，作为个体，其裁决或多或少会带有个人的主观色彩。而且，无论法律规定如何严密，总是存在着解释的余地。对此，他认为，

解释中的正确性取决于特殊解释的目的……但对什么是成文法或宪法解释的目的不存在共识。也许有多种目的:对创制者意图的忠实、确定性、一贯性、实际的好结果等等。这些目的都相互联系，但不同的解释者对这些目的的各自分量会有不同考虑。⁽³⁰⁾

因此，从字面意思去追究明确判断的方法是不适当的，而应从解读沟通过程的角度来理解法律解释，波斯纳关于法律解释的基本立场是强调目的－手段和理性，同时，他也指出，如果不能识别目的，那么目的性解释也会变得毫无意义，“当想象性重构和目的性解释都不成功，或者当这些技巧只显示把争议问题留给法院让法院根据他们的能力来决定时，成文法的解释就蜕变为一种政策决定。”⁽³¹⁾

(二)马劳伊的理论观点

卢宾·P.马劳伊(Robin P.Malloy)，是当代美国“法和经济学”学者。他早年学习经济学，后受到专门法学教育，当过律师，先后在伊利诺伊大学、印第安纳大学的法学院任教。现在纽约州塞洛库斯大学法学院担任法和经济学教授。他在对波斯纳的经济分析法学反思与批判的基础上，形成了其具有开创性的法和经济学理论。马劳伊著述很多，最具代表性的是《法和经济学——理论与实践比较研究》(1990)、《通向农奴制的计划——法和经济学与商业区开发》(1991)。

1.法和经济学的概念和特点

马劳伊认为，在20世纪90年代出现了一种关于法和经济学的新概念，这一新概念将成为21世纪理解法和经济学的占统治地位的学说，即将法和经济学理解为关于政治权力和稀缺性经济资源分配的学科。因此，法和经济学的任务就是解释那些可供选择的不同的意识形态框架所倡导和挑战的价值，以及倡导一种特定的意识形态框架。法和经济学基本上是一个比较过程，它将经济的和法律的手段与不特定的政治或者经济意识形态相联系，而非限定于某种特殊的政治或者经济意识形态来研究法和经济学。

通过与波斯纳的经济分析法学相比较，马劳伊认为，其法和经济学理论是一个包容各种不同政治意识形态相互作用的开放性创造过程，而波斯纳经济分析法学则是一个对于推动法和经济学的发展作用不大的传统而局限的学说。他系统地阐述了其法和经济学理论及其研究方法。

马劳伊主张，在对法和经济学进行研究时，应当比较地考察经济哲学、政治哲学和法哲学在涉及社会安排选择时彼此之间的关系。也就是说，一个具有马克思主义政治和经济的社会安排观念的人与倾向于自由市场和资本主义的人，明显具有不同的法和法过程的观点。因而，法官判案和法律争辩的形式，很大程度上受其本人倾向的“正义”社会的经济和政治关系的意识形态的影响。与这种意识形态的和比较的方法相比，波斯纳的经济分析法学则主要使用经济学术语作为分析特定社会法律规则的理论性解释，并且这种分析手段要求对法律规则的描述性结论作出评价，同时也可能在有限的范围内对这些规则进行保留或修改。因此，波斯纳的经济分析方法是狭隘且保守的。

马劳伊认为，在比较和考察不同的社会安排选择可能会对法律和经济关系产生的影响时，应当对这些社会安排的选择作出评价。因此，可以通过改变一个社会中现行的社会、政治和经济安排来观察一定的价值或规则如何受到影响。他认为，法和经济学作为一个比较研究，给法律安排视为特定政治意识形态的反映提供一个机会。通过揭示现行法律安排中不同的意识形态价值，对其进行比较和评价。之所以要对这些法律安排及其相应的基本政治意识形态作出评价，是因为不仅要了解现状，而且还要揭示法和社会发展的方向。马劳伊同时强调，在进行批判性评价过程中，选择中心价值作为参数是十分重要的。

马劳伊认为，在研究法和经济学时，人们必须意识到在解释和理解法律时各自的政治及经济意识形态反映与被反映的方式。同时，强调法和经济学学者必须认真对待意识形态的选择，以便能从事有意义的法律对话，并在对话中提出并推进自己的意识形态主张及理论。

2.对传统法学和经济分析法学的批判

传统法律方法主张法律是独立存在的规则体系，如果人们能对其进行正确理解和运用，即可达到解决社会问题的正确方法。马劳伊将这种传统方法称为法的实践中的神话。他认为，传统的法律工作者就是通过这种方法寻求一个独立的过程并由此得到一个“正义”或“正当”的结果。然而，他认为，“正确”答案本质上是主观选择和相关作用的结果，而非独立于法律角色事先接受的文化价值和观念。

马劳伊将波斯纳的经济分析方法称为“两面镜子的神话”。他认为，经济分析法学基本上保留了传统的法律方法模式。只是经济分析法学认为法实际上是由经济学指导的，从而使法律科学变成了经济学科学。在经济分析过程中，法学和经济学像两面相互映照的镜子。因此，经济分析法学寻求将传统法律主张的各个部分转换为经济学语言，将经济手段运用到法律领域，以便寻求一个真正“科学”的法律答案。从这一意义上讲，经济分析法学仍然是一种神话，因为它与传统法律一样试图用所谓“科学的”、“独立的”手段得到正确的法律答案。

3.法和经济学模式

针对传统法学和经济分析法学所面临的困境，马劳伊提出了其法和经济学模式。他认为，与传统法学所主张的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案不同，法和经济学是一个包容各种不同的意识形态之间相互竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性变化。这一模式的立论在于:一个人对于法和法律制度的理解来源于其对经济关系的基本观念。因此，法和经济学有一个可能认识的界限，在界限范围内，相互竞争的观点都被视作是劝导性的，所以，无论法和经济学结构如何，它始终是关于权力与资源分配的对话。这一模式中占统治地位的经济意识形态只是暂时的，由于受到来自其他竞争性意识形态的压力与挑战而不断变化。当主导性社会意识形态发生变化时，社会中关于社会和法律制度的理论与实践也会发生变化，与此同时，根植于法学理论和法律制度中的法律意识形态也随之改变。