交易安全原则与交易效率原则的贯彻

实验:交易安全原则与交易效率原则的贯彻

一、实验目标

熟悉商法的基本原则及其与民法基本原则的差异。

二、实验要求

通过案例分析以及具体法条的分析、比较与运用，掌握商法的基本原则。

三、实验原理

商法的基本原则

（一）商主体法定与维持原则

商主体是商法规定参加商事活动、享有权利并承担义务的人，是构成各种商事法律关系的必需要素。商主体法定的意义首先在于对商主体的法律控制往往关系到一定社会中各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和社会第三人利益。商主体法定的意义还在于促进市场有序化和公平竞争。否则，如果允许人们任意进入市场从事商事活动，就会出现党政机关、司法机关经商的局面，滋生官商一体的腐败土壤，无疑有碍于市场经济的发展。因此，商主体法定原则应成为我国商法的首要原则。商主体法定原则的内容应包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体强制公示等方面的要求。

商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法定类型进行，法律禁止当事人任意创设非典型性商主体。也就是说，当事人关于商主体之创设或变更，本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性。我国目前立法关于商主体的分类标准不一，类型交叉，如企业法按所有制标准来划分企业形态，公司法又按组织形式来划分公司形态，导致实际适用中极为混乱。建议我国今后的商事立法彻底抛弃主体立法不一致的做法，改采行为立法，将商主体分为商自然人、商法人、商合伙人三大类，并在此基础上进一步进行科学分类，以市场标准构建统一而协调的商主体制度。

商主体内容法定是指商法对于各类商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止其创设或变更非规范性的财产关系和组织关系。商主体依法设立以后，其商号、注册资本、内部组织商业账簿、利润分配、税收标准、财产责任等也必须固定下来，商主体欲变更这些内容时，非经变更登记不生效力。因此，商主体内容法定的要求使我们必须强化商主体登记制度，对各种商主体进行统一、规范的登记，明确各种商主体的能力范围，稳定商事交易基础。

商主体强制公示是指对商主体登记内容予以公示，其登记事项不仅应设置于登记机关，还应采用公告、备查、通知等方式令交易当事人或第三人知晓，如我国公司法中要求的公司设立、变更、注销的登记公告。

商主体维持原则是商主体作为市场的健全主体的存续和发展，是贯穿整个商法的基本精神。商法一直致力于发挥企业集中人力、物力、财力的机能，致力于防止因企业的破产、解散造成不必要的损失，这点不仅反映在公司法资本三原则、破产重整与公司更新制度方面，而且还体现在商法的各项具体规定中，如有限责任、共同海损、保险制度。

（二）维护交易安全原则

商事交易与当事人切身利益相关，所以尤其要注重交易安全。商法对于交易安全之维护，主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。

强制主义又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规则。它是商法公法化的体现和结果，主要体现在以下几个方面:首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。其次，现代各国的商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例如，各国公司法中对公司设立条件的强制性规定。再次，现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。如票据法规定，出票人出具空头支票时，依法不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任，甚至刑事责任。

商事公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。它包括:公司登记的公示，即公司的设立、变更、注销登记公示。股份有限公司的上市公司信息披露、公司债券募集办法的公布、海商法上船舶登记的公告。上述制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的损害。

外观主义是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。德国学者称为外观法理，日本学者称为外观主义。依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。公示于外表的事实，纵然与该事实的实际情形不符合，对于信赖该外观事实而有所作为的人，也应加以保护。^[5]尤其是交易行为，对当事人之间的信用关系必须予以尊重和保护。在各国商法中，关于不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任、拟制发起人、票据的文义性与要式性等规定，都体现了外观主义的要求。如票据行为如果具备法律要求的形式要件，就不问其记载事项是否与事实相符，即使不相符，也只能遵循票据上的文义，而不能影响票据行为的效力。商行为外观主义原则，其立法宗旨在于维护交易的安全。

商事交易的严格主义，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。现代商事交易活动，一方面其规模大而复杂，另一方面又多赖于多数负责人，其负责人的责任，若不予以严格规定，势必妨害交易的安全，因此许多国家的商事法都实行严格责任原则。此类原则，在我国商事法中亦有体现，如公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额时，应当由该出资股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用负连带责任。出于维护交易动态安全的目的，严格责任作为商事立法的一个特有原则，已在越来越多的商事交易中被广泛运用。^[6]

（三）提高交易效率原则

商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易迅捷，也就是提高交易的效率。因为只有交易便捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而达到营利目的。各国立法都将交易便捷作为商事立法的一个重要原则。它主要体现在:其一，交易简便。各国商法在商行为方面一般采取要式行为方式和文义行为方式，并通过了强行法和推定法对其内容预先予以确定。如商事买卖采取交互计称，以及在商行为中设有大量的强行推定条款和任意推定条款，进而使商行为在法律效力上具有可推定性，简化了当事人的协议过程，简便了交易手续，保证了交易的迅捷。其二，短期消灭时效主义。商事交易的短期消灭时效主义，是指使交易行为所生之债权的时效期间缩短，从而迅速确定其行为之效果。^[7]为促成交易之迅捷，商法多作短期消灭时效主义规定。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月、4个月甚至2个月的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保险金的请求权也适用短于民事时效的短期的时效。其三，交易定型化规则。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面。交易形态定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体定型化，即指交易客体的商品化和证券化。一方面，若交易之客体是有形物品，必使之商品化，给予统一的规格或特定的标记，使买卖者易于识别该商品，从而实现交易迅捷；另一方面，若交易的客体为无形的权利，则使之证券化，从而简化权利转让程序，形成证券的流通。如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上的保险单，海商法上的载货证券均为权利证券化的典型。^[8]

（四）维护交易公平原则

商法为了反映价值规律的内在要求，必须贯彻交易公平原则。在商法中它主要表现为平等交易及情势变更等原则。

商法中的平等原则，主要是指商事交易主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，因为“商品是天生的平等派”。在商法中体现该原则的规定，不胜枚举，如各国公司法中关于股权平等、按股表决的规定；商业登记法中关于准则主义的规定。总之，从理论上讲，平等交易是市场经济必不可少的规则，离开了商主体之间的地位平等，商事活动中的公平、公正、等价有偿将化为乌有。

商法上的情势变更原则，是指商事契约成立后至履行前，如因情况变化，或不可归责于当事人之事由，致发生非当事人所能预料的情势，而使其原有效果显失公平者，该当事人得请求对方将该契约作适当的变更，或由法院判令变更，使交易得以公平进行。如许多国家的保险法规定，保险契约成立后，如危险减少时，被保险人可以请求保险人重新核定保险费。上述规定，就是为了防范交易中的情势变更，而促进交易之公平。

（五）商主体意思自治原则

基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。意思自治，是指商主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。

意思自治原则贯穿在整个私法领域之中，但在商法中，该原则主要体现在商主体间所发生的契约关系上。不仅买卖、租赁、借贷、陆上运输、仓储、工业产权的许可使用等商事交易适用这一原则，而且公司、海商、票据、保险等行为也同样适用这一原则，在具体的商事交易中，意思自治原则的功能主要体现在:（1）交易契约必须由交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效；（2）交易的方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉；（3）交易的内容由当事人自由决定。

（六）诚实信用原则

诚实信用原则是现代民商法中具有普遍控制作用的一项基本原则。诚实信用原则起源于罗马法，在罗马法的诚信契约中债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实信念完成契约所规定的支付。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中诚实不欺、恪守信用，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立一个“诚实商人”的道德标准。

按照这一原则，商主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信用、诚实为主。详言之:（1）应依照诚实信用的方式行使权利，商主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。（2）应依诚实信用的方式履行义务。如票据法规定，票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实信用原则，具有真实交易关系和债权债务关系；保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。

诚实信用原则也是对法律规定不足的补救原则。诚实信用原则是商法中的“弹性原则”，具有较强伸缩性。这一弹性原则赋予司法人员一定的自由裁量权，使其在法律规定模糊不清或法律规定存在漏洞时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则合理地处理商事纠纷。^[9]

（七）强化商事组织原则

这一原则主要表现为以下几项制度:（1）商事主体资产的确保。资本是企业赖以生存的基本条件，更是企业得以实现交易的信用保障。因此，确保企业资产是维护交易安全的重要手段。为确保企业资产，各国公司大都通过规定公司注册资本的最低限额、公司资本三原则、限制公司转投资、打击股东抽逃出资等制度来实现。（2）破产解散风险的回避。避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。很明显，如果市场主体经常处于一种变化状态或不确定状态，相对人的合法权益就不能得到有效保护。为了保障市场主体的永续存在，各国商法采取了以下措施:防止公司设立无效、要求公司必须经过清算才能解散、限定企业解散的原因、规定资不抵债企业可以选择重整程序。（3）交易风险负担的分散。这是指有限责任和商业保险等，可以在一定程度上防止企业不致因此风险而趋于倒闭的风险分散措施，以维护其主体人格的永续存在和发展。^[10]

四、实验材料

（一）案例材料

香港某有限公司诉武汉市某公司铝合金窗纱合同争议仲裁案^[11]

1989年3月5日，申请人香港某有限公司（买方）与被申请人武汉某公司（卖方）签订了002号售货合同。合同规定:被申请人向申请人提供星球牌铝合金窗纱3000卷。规格为14×14，价格条件为CIF香港/九龙，每卷单价为10.8美元，合同总价32400美元，凭信用证付款。

随后申请人通过银行开出第70205号信用证后，用电传通知了被申请人，并询问货物的装运期。被申请人复电称，原合同价格太低，要求提高价格至每卷14美元。申请人回电坚持原合同价格不变。被申请人复电要求申请人撤销信用证，并表示歉意。申请人称，已同印尼客户签订了买卖合同，如撤销信用证，则被申请人要支付给申请人相当于信用证价款20%的赔偿金。1989年3月25日，申请人再次电告被申请人，要求其执行合同，但被申请人一直未履行合同，亦未给予赔偿。

申请人遂提起仲裁，要求被申请人按信用证价款的20%赔偿其经济损失。

被申请人辩称，002号合同是在小型交易会上签订的，因该公司参加交易会人员有限，仅派一名代表参加，又不熟悉窗纱业务，误将铁窗纱的价格报为铝合金窗纱的价格。被申请人承认对此负有一定责任。由于被申请人签约时对所报价格有重大误解，故所签002号合同显失公平，请求依法撤销合同，或变更其内容。因申请人的实际损失仅是开立信用证的手续费，这部分损失可以考虑予以赔偿。

仲裁结果:

1.被申请人应赔偿申请人信用证价款的20%，即6480美元。

2.本案仲裁费应由被申请人承担。

（二）法条材料

《合同法》第54条【可撤销、可变更的合同】:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

《合同法》第107条【违约责任】:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

五、实验过程

步骤一:被申请人是否构成重大误解、显失公平？

被申请人辩称，002号合同是在小型交易会上签订的，因该公司参加交易会人员有限，仅派一名代表参加，又不熟悉窗纱业务，误将铁窗纱的价格报为铝合金窗纱的价格。这是典型的重大误解。由于被申请人签约时对所报价格有重大误解，故所签002号合同显失公平。

步骤二:仲裁机构未裁决撤销、变更合同，是否不当？

仲裁机构的仲裁结果并无不妥。这是充分考虑商事合同和商法适用的特点作出的判断。若本案为两个民事主体签订的普通买卖合同，那么其变更、撤销对交易安全影响不大。但是本案涉及的是一个典型的商事合同，买方购买窗纱并非为了自用，而是为了转售，因此，如果撤销或变更合同，不仅对交易双方当事人，而且对第三人和交易安全也会造成重大影响。再者，从促进交易便捷的角度看，商事合同的解释更多采取文义原则、外观原则而非探求真意原则，换言之，合同文本怎样规定就应当怎样执行，除非是非常明显的错误。因此，仲裁机构裁决被申请人依据合同承担违约责任是适当的。

步骤三:本案的裁决体现了商法的哪些特有原则？

1.维护交易安全原则。所谓交易安全，即对善意第三人的保护。印尼客户即为本案的善意第三人。判决被申请人对申请人承担的违约金数额，与印尼客户所主张的违约金数额相等，因而可以对第三人实施有效保护。

2.提高交易效率原则。商行为要采取要式行为方式和文义行为方式，仲裁机构依据合同裁决正是为了保障交易安全。

六、拓展思考

1.造成商法特殊原则的原因是商法的特殊调整对象。商法与民法调整对象的主要区别是什么？

2.试述商事自治规则在商法渊源中的地位。

七、课后训练

尝试分别从商法各单行法中总结可以体现交易安全原则和交易效率原则的制度与条文。