商事代理特殊规则的适用

实验:商事代理特殊规则的适用

一、实验目标

掌握商行为的特殊规则。特别掌握商事代理的特殊规则。

二、实验要求

熟读案例，分析法条，了解这些特殊规则的出处以及运用方法。

三、实验原理

（一）商事债权行为的特殊规则

1.法律行为的形式。根据民法典的规定，一般认为保证和债务的承认只有在具有书面形式时方为有效，但口头的保证或者承认债务对商人却有约束力。

2.意思表示的解释。法律行为是以意思表示为要素的，商行为作为一种法律行为，也包含意思表示。商主体在从事具体的商行为时，必须将自己内心的意思表达于外部。但内心的意思和表达于外部的意思有可能不一致，此时就涉及一个对意思表示的解释问题，一般来说，有主观主义、客观主义和折中主义三种解释方法。主观主义是指探寻当事人的内心真实意思来解释意思表示；客观主义是指以表达于外部的行为的内容来解释意思表示；折中主义是指以意思主义为主辅以表示主义或者以表示主义为主辅以意思主义来进行解释。现在民法学上较为有力的学说是折中主义。商行为的意思表示的解释通说认为应采客观主义，即所谓的外观法理，目的是维护交易安全。

3.报酬约定不明时的推定。民事合同中就报酬和利息等约定不明或者没有约定时，一般推定不支付报酬或者利息。例如我国《合同法》第366条规定:当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。该法第211条规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

4.沉默的承诺。订立合同主要采用要约和承诺的方式，一般而言，承诺必须以通知的方式作出，而且应该在要约规定的期限内作出才能构成有效的承诺。但是商行为法改变了这一规则。如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确的拒绝的表示，对要约的沉默将构成承诺。按照民法的一般理论，迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，但是对于商人来说，他负有答复这一新要约，或者明确表示不打算接受这一新要约的义务，因此，要约人收到迟到的承诺后的沉默将构成对这一新要约的承诺。与此相类似的一个制度是由法院创制的商业确认书制度，商人之间就以前达成的口头形式的协议会由一方向另外一方发出一个确认的信函，收到信函的一方如果不对信函的内容及时表示异议，推定他同意信函的内容，即使信函的内容对于原来的口头协议作出了某种程度上的变更，合同的内容以信函即确认书的内容为准。除非确认书的内容与原来的口头协议的内容存在根本性的差异以至于通常情况下都不可能期待收信人会同意信函的内容。

5.标的物瑕疵的通知义务。买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。在以后出现此种瑕疵的，必须在发现后不迟延地进行告知；否则，即使存在此种瑕疵，商品仍视为被承认。为保持买受人的权利，及时寄发通知即可。出卖人恶意不告知此种瑕疵的，其不得援用此种规定。此条规定了买受人的及时通知义务，目的是保护货物的出卖人不因买受人的沉默或懈怠而受损害。

6.保证人的先诉抗辩权。民法上的保证分为一般保证与连带责任保证，其区别就在于债务人到期不履行债务时保证人是否享有先诉抗辩权，又称为检索抗辩权。一般保证的保证人在债权人到期为就债务人的财产到法院诉请强制执行并且仍然不足以偿还债务之前，有权拒绝债权人要求其履行承担保证责任的请求。而连带责任保证的保证人没有此项权利，一旦债务人到期没有履行债务，债权人有权要求债务人或者保证人中的任何一个承担全部责任。在当事人在保证合同中就保证的性质是一般保证还是连带责任保证没有约定或约定不明时，推定承担一般保证。也就是说，除非明确约定属于连带责任保证，一般情况下保证人都享有先诉抗辩权。这一点与我国担保法的规定恰好相反。

7.约定违约金的效力。按照各国民法典的规定，一般来说当事人事先约定的违约金过高或者过低的，事后当事人可以向法院申请要求适当地减少或者增加。我国《合同法》第114条第2款规定:约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。而商法的规则是:商人在经营其商业中约定的违约金，不得依民法的规定减少。之所以作这样的区别，是因为立法者认为商人比普通的市场主体更清楚交易的风险，对于违约的后果应该能够预见到，因此不允许减少。

（二）商事物权行为的特殊规则

1.动产的善意取得制度。动产善意取得的要件之一就是动产的买受人是“善意”的。对于何为“善意”，依民法学的一般理解，就是指不知情，即买受人不知道出卖人没有处分权。民法一般规定要求买受人相信出卖人是所售物品的所有人。但是在商业活动中，商人常常有权出售属于他人的货物，如行纪代理商等。因此，商法则规定，那些知道出卖人并非所有权人，但善意地相信出卖人有权代表所有权人处分物品的善意买受人，也应得到保护，从而适用民法中关于善意取得的规定。这一规则同样适用于动产的质押的善意取得和证券化权利的善意取得。

2.商事流质契约。所谓流质契约是指当事人在质押担保合同中约定，当债务人到期不能履行债务，质押标的物的所有权即归质权人所有。民法上一般都禁止流质条款，即质押合同中如果有流质条款的，该项条款视为没有约定，不能发生法律效力，但是不会影响质押合同中其他条款的效力。之所以民法要进行这样的强行性规定，是因为质押担保中的债权人也就是质权人往往利用担保人或者债务人急需用钱的紧迫心理而使其不得不接受这种极不公平的条款，其结果是导致显失公平，因为质物的价值可能远远超出被担保的主债权的数额。但是在商业担保中，就不适用这一规则了。禁流质的规定不适用于为担保商行为债权而设定的担保。这一点在我国现实生活中也不少见，当铺（营业质）的经营就是承认流质契约效力的例子；金融证券交易中，国债的买断式回购交易也是一种典型的流质担保。

3.商事留置权。商事留置权在以下三个方面与民法中规定的留置权不同:

第一，留置权是一种法定担保物权，其发生不需要当事人之间的担保合同，只要具备了法律规定的成立要件就可以产生留置权。其中一项成立要件就是留置的标的物应该与被担保的主债权存在牵连关系。学界对于何为牵连关系认识不一，按照我国担保法及其司法解释的规定，所谓牵连性应该是指同一合同关系。有学者认为我国法律关于留置权的规定过于严格以致留置权适用范围过窄，这一批评不无道理，但主要所指不是牵连性的同一合同关系，而是指我国担保法规定的留置权仅仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同及合同法规定的行纪合同。物权法改变了这一状况，该法第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。即商事留置权可以无须关联性这一要件。

第二，民法上的留置权的行使要求债权人的债权履行期已届满。有的国家的商法典中规定了特别留置权，在履行期到来之前就可以行使留置权。在下列情形，也可以因未到期的债权主张留置权:（1）债务人的财产已开始破产的，或债务人已停止其支付的；（2）尝试强制执行债务人的财产无效果的。

第三，民法上的留置权源于古罗马法上的恶意抗辩制度，原本不具有变价受偿的权能，债权人只能留置债务人的动产而不能变价优先受偿。而商事留置权不仅可以留置动产，而且可以在宽限期之后变价处分该动产以所得的价款优先受偿。

（三）商事代理的特殊规则

1.商事代理是委托代理。民法上的代理按照代理权的来源的不同可以分为法定代理、委托代理与指定代理。商事代理只是委托代理，不可能是法定代理和指定代理。即商事代理权只可能来源于被代理人（本人）的委托授权，而不可能是基于法律的直接规定或者有关机关的指定。

2.商事代理的非显名主义。民事代理奉行严格的显名主义，即代理人在与第三人为民事法律行为时，必须向第三人表明自己是代被代理人从事民事活动，从而使第三人知道相对方当事人是被代理人而非代理人。也唯有如此，所产生的法律后果才能直接归属于被代理人。商事代理的代理人在从事代理活动时，并不需要表明自己的代理人身份。商事代理人可以被代理人的名义也可以直接以自己的名义与第三人为交易，商事代理人以自己的名义与第三人为交易时，在民法学上称为隐名代理或者间接代理，是不允许的。行纪是一种典型的商事代理，也是一种间接代理。行纪人是按照委托人的要求以自己的名义直接与第三人为交易，所产生的法律后果直接归属于行纪人，再由行纪人移转给委托人。当然，我国合同法关于行纪合同的规定并没有严格贯彻这一法理。我国《票据法》第5条规定:票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。这是商事代理非显名主义规则的一种例外情形。

3.商事代理是有偿代理。民事代理可以分为有偿代理和无偿代理。有偿代理的被代理人（本人）应该向代理人支付代理费；无偿代理的被代理人不向代理人支付代理费。按照民法通则的规定，未成年人的父母是未成年人的法定代理人，此种代理就是典型的无偿代理。商事代理是一种商行为，以营利为目的，代理人一般都是依法成立的代理商，其目的就是通过完成代理事项而获得代理费。因此，商事代理都是有偿代理。代理商对在合同关系期间成立的、应归因于其从事的活动的或与其作为客户为同一种类的交易争取到的第三人成立的交易，均享有佣金请求权。这一点决定了商事代理的代理人应该尽到商人应有的注意义务，而且，对于代理费债权，代理人可以向本人行使留置权。在合同关系终止后，代理商只因其到期的佣金请求权和费用偿还请求权而对向其提供的文件享有依一般规定存在的留置权。

4.商事代理人的权限较大。民事代理人必须在代理权限范围之内进行代理活动，超过代理权限范围的代理就会构成无权代理，按照我国民法通则和合同法的规定，无权代理是效力待定的民事行为，需要被代理人的追认才能对被代理人产生法律上的约束力，除非这种无权代理符合表见代理的要件构成了表见代理。商事代理人的代理权限较大，只要代理人的代理活动没有明显违反委托人的授权意思，那么即使委托人没有明确的授权意思，此种代理也是有效的，其法律后果能够归属于被代理人。可见，在商事代理中，表见代理被广泛运用。

5.本人的死亡不影响商事代理权的存续。在民法上，代理是建立在本人与代理人之间的信赖关系的基础之上的，因此，代理权的存在是以本人的存在为要件的。商事代理与民法上的代理不同，商事代理的代理人与本人之间通常不必有这种严格的人身信赖关系，所以委托人死亡，并不影响商事代理权的存续。

（四）商事时效的特殊规则

时效制度的最重要的价值就在于维护社会经济秩序的稳定和保护交易安全。原则上，民事权利的行使与否取决于权利人的意愿，权利不会因不行使而自动消灭。但是，如果权利人的权利长期不行使，义务人的义务长期不履行，将使当事人之间的权利义务关系长时间处于不确定状态，从而导致当事人之间社会关系的事实状态与法律状态的不一致。而在这种不确定的权利义务关系的基础上，又会发生其他权利义务关系。长此以往，必会影响正常的社会经济秩序和交易的安全。在社会关系的事实状态与法律状态的不一致持续一定期间后，法律应适应现实生活的需要，否认旧的关系，确认新的关系，以维护社会经济秩序和交易的安全。^[12]商业活动比民事活动更加强调效率价值和交易的安全，这就决定了商事时效与民事时效相比，时效期间普遍偏短。我国民法通则规定的一般诉讼时效期间是2年，但是商事单行法规定了许多特别的短期时效期间，例如《票据法》第17条规定，持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月不行使而消灭；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月不行使而消灭。

四、实验材料

（一）案例材料

中国石油天然气股份有限公司山东某乙销售分公司与H市东方加油站、李某某加油站转让合同效力纠纷案^[13]

2001年4月29日，中国石油天然气股份有限公司山东某乙销售分公司（原名“中国石油天然气股份有限公司华东销售山东某乙分公司”，2002年9月经A市工商行政管理局公告变更为现名，以下简称“某乙分公司”）签发委托书:“中国石油天然气股份有限公司（以下简称“中油公司”）华东销售山东某乙分公司委托A市金山成品油销售有限公司（李某某）为中油公司收购、租赁加油站业务”。2003年11月21日，某乙分公司在当地报纸上刊登委托书作废声明，声明2001年4月29日签发的委托书作废，A市金山成品油销售有限公司及李某某不得以某乙分公司的名义从事任何经济活动。2004年1月6日，李某某以某乙分公司的名义与H市东方加油站（以下简称“东方加油站”）签订《加油站转让合同》，约定某乙分公司同意购买位于H市的东方加油站，其财产包括加油机、储油罐、罩棚、营业及附属建筑等。转让的总价款为人民币260万元。合同同时对转让总价款的支付方式、加油站的占用土地以及需要东方加油站办理的证件、加油站的改造和债权债务以及合同履行分别作了说明。该合同签订后，某乙分公司以李某某没有代理权为由提起诉讼，要求确认《加油站转让合同》无效。

（二）法条材料

《合同法》第49条【表见代理】:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

五、实验过程

步骤一:李某某是否构成表见代理？

根据《合同法》第49条，构成表见代理须具备两个条件:一是代理人无代理权而以被代理人的名义与相对人订立合同；二是相对人有正当理由相信行为人有代理权。本案中李某某所持有的委托书已经被某乙分公司于2003年11月21日在当地报纸声明作废，李某某已经不再享有代理权，但李某某却于2004年1月6日以某乙分公司的名义与东方加油站签订加油站转让合同，符合表见代理的第一个要件。某乙分公司在终止李某某的代理权后，没有及时将委托书收回，李某某在与东方加油站签订合同时，出示了某乙分公司的委托书，而且该委托书没有授权期限，具备享有代理权的假象，东方加油站基于对该委托书的信赖足以相信李某某享有代理权，符合表见代理的第二个条件。虽然某乙分公司在报纸上刊登了委托书作废的声明，但这并非法律规定的公示形式，不具有推定为社会第三人知悉的法律效力，作为东方加油站而言，并没有义务订阅该报纸，也不必然能看到该声明，因此该声明不能产生对抗东方加油站的法律效力。

步骤二:本案是否可以认定为无权代理？

本案当然可以认定为无权代理，因为所有表见代理一定都是无权代理。认定无权代理的后果是，由李某某承担收购加油站合同的法律后果。然而这样对交易安全无益，同样也无法使经济利益最大化，因为有能力承担本次交易行为的不是李某某，而恰恰是被代理人某乙分公司。正如依照前文商法的特殊行为规则中关于表见代理的论述，在商事代理的纠纷中，仍然应当倾向于认定该类代理行为是“有效”而非“无效”的。

六、拓展思考

1.商事代理中，表见代理认定的举证责任如何分担？

2.商行为的特殊规则存在的根本原因是什么？

七、课后训练

1996年10月9日，A公司为履行对B公司的购销合同贷款义务，通过C银行签发了一张银行承兑汇票，收款人为B公司，汇票到期日为1997年4月20日。B公司收票后，为购买原料将汇票背书转让给D公司，在背书栏的首格签章予以背书，注明时间和被背书人的名称。同时，还注明“若D公司交付的该批原料品质不合格则票据转让无效”。后来D公司在1997年3月为偿还银行贷款将此票据再次背书转让给E银行。

提问:

（1）票据的第一次背书转让是否有效？

（2）票据的第二次背书是否有效？