行为者与观察者

第四节　行为者与观察者——内部观点与外部观点

对(理想型)法的哲学分析和社会学分析之间的区别有时被二分为内部观点和外部观点。哈贝马斯(Habermas)这样说道:

如果不将法视作一套经验的行为体系，那么法的哲学概念也就流于空谈。但是由于社会法学一直醉心于一种来自外部的客观化观点，而对那些只能通过内在考察获得的符号性维度则感觉迟钝，这种社会学观点就走向另一个极端，流于盲目了。(Habermas，1996，66)⁽⁵⁾

这种对于内部观点与外部观点，以及内部陈述与外部陈述的区分，在哈特(H.L.A.Hart)(Hart 1961)的著作中至关重要。⁽⁶⁾根据他的观点，这不仅仅事关法的中心概念如“义务”的分析，还涉及法律理论以外关注社会规则的学科(disciplines)，乃至法律社会学。

在哈特的著作中，对法的内、外部方面区分为以下两种情况:

·第一，是(个别)行为者和社会规则的关系;

·第二，是行为者和观察者的关系。

内部观点可以通过单个行为主体与其所遵守规则的内部主观关系来解释，而对外部观点的分析则将观察者包括在内，与行为人形成一种主体间的关系。下文将对这种区分作进一步展开，并证明对内部和外部观点的区分可以同时适用于主体内部及主体间两个层面，论述的重点将在后者，即社会层面上。

一、行为者与规则

(一)内部

法律理论中有一种现实主义观点，认为规则仅仅是对行为——如裁判——的预测，哈特采取了与此相反的立场，他认为规则是对行为的指导，是我们的抉择获得正当性或批判的基础。规则可作为评判主张和要求的参照，也是为了确保遵守而推行社会压制的参照。“内部观点”的特征是“对于作为共同标准的行为模式持一种批判的反思态度”(Hart 1961，56)，持这种态度的人，其行为与规则一致。他或她认可规则并将其视为一种行为引导的模式。⁽⁷⁾这与罗斯(A.Ross)的观点相反，对义务的“感知”(feeling)不是必须的(Hart1961，56，86)，这种心理主义在哈特等人对规范语言(例如:“我/你有义务去……”)的分析中并非不可或缺。

(二)外部

“外部观点”基于观察者的视角，其观察对象是符合特定规范的以及形成预期的行为人的行为，而不考虑该行为人的实际理解状况。(一个典型的例子是对法官的调查，即试图通过调查法官的社会背景来了解和预测法官的行为。)哈特就曾论及一种行为人，他/她以不同于内部视角的方式来应对规则。这样的行为人既不认可规则，也不将其作为行为准则。他/她表现出对规则的服从，仅仅是为了避免违反规则后的否定性制裁，因而只在违反规范后的反应中来考虑规制，以第一人称角度说就是“如果……我可能会遭受制裁”。

外部观点可能类似于以下方式:规则通过这种方式在群体的某些特定成员的生活中起作用，这些成员无视规则，他们只有在认为违法可能导致不利后果时才关注规则。(Hart 1961，88)⁽⁸⁾

二、行为者与观察者

外部观点通常不以行为人与其所遵守规则的关系来说明，而代之以观察者与遵守规则的行为人的关系。之所以说这种观点是外部的，是因为它忽略行为人的主观方面而仅聚焦于对行为人行为的描述，这种描述是以“行为、预测、可能性以及征兆等可观察到的规律性(regularities)为形式”(Hart 1961，87;参见同上，55，88)。“他(即观察者)可能只记录了那些规律性，其中行为人将规则作为习惯来遵守，却没有顾及到一个事实，即这些规则模式实际上被社会成员当作正确行为的标准”(Hart 1961，244)。外部观察者对行为进行描述，不是根据那些被行为人(包括法律适用者)视为指导之内在基础的规则，而是将其描述为一种规律性——某种意义上也许如盖格尔(T.Geiger)所说:给出一个特定的情景，即会导出特定的行为(参见Geiger 1964，49)。

如果观察者能考虑到在其叙述、说明与预测中存在的主观倾向，那么我们可以将他和行为人之间的关系看作是“内部的”，这与哈特及其反对者的观点都不同，也需要一番论证之后才能表明，观察者不可能仅仅基于单纯的经验关联性(correlation，或规律性)进行描述，而还要依靠对行为人的主观了解。这一点对于一些社会学家而言是不言自明的，比如熟悉诠释社会学(interpretive sociology)的学者(马克斯·韦伯)以及熟悉“参与观察者”(participant observer)⁽⁹⁾这一概念的学者，后一概念弱化了对行为人和观察者概念的明晰二分。

麦考密克(Neil MacCormick)(1981，33—40)将外部观点分解为极端的外部观点和非极端的、解释学(hermeneutic)观点。解释学的观察者在认知上了解相关群体的行为人之行为的主观背景，但并不必然地分享他们的观点与信诺。他知晓法律情形，但并不将其视为一种义务。将规则作为一种信息进行叙述性使用，并不表示对规则的认可。因而我们的进路三分为:内部观点、解释学观点和最外部观点。

哈特(Hart 1983a，第14页以下)后来接受了这种三分法。他首先区分了两个观点:一是“‘接受’所偏好之行为模式作为指导与批判标准”意义上的内部观点，二是“认可他人之接受”意义上的外部观点(Hart 1983a，第14页以下)。第三个观点即最外部观点，哈特并未作进一步的说明。哈特的这种让步并不奇怪，在《法律的概念》第一版中，他赋予观察者的能力远不止单纯的陈述规律性、可能性或作出预测。“认可某规则”和“陈述已被认可的事实”之间的区别已经表现出来了(Hart 1961，99，244)。⁽¹⁰⁾总体来说，哈特所说的观察者似乎知道规则指导下的行为是服从于观察的。⁽¹¹⁾在一个有意识的疏离之中，这样的行为被描述成似乎只由规律性和关联性构成(“似乎它们仅仅是习惯，”Hart 1961，14)。而更根本的问题——即怎样运用观察来确定行为人是否遵守规则或该行为是否只是一种规律性——却不属于哈特观察者理论的讨论范围。⁽¹²⁾哈特关于外部观点最根本的论断在于:观察者与行为人不同，他没有必要接受规则。“对于观察者而言，他自己可以不用接受规则，但可以主张某个群体是接受规则的，因而得以从外部参照其内部观点之进路(Hart 1961，87)。”与麦考密克不同，“不接受”对于哈特而言，并不意味着观察者与这些规则是对立的。观察者对规则采取的是一种超然的(detached)、局外的(uncommited)立场。⁽¹³⁾

“超然的规范/法律陈述”概念本由拉兹(J.Raz 1979，第153页以下)引入，用以批评凯尔森，后为哈特和麦考密克用来证明解释学观点。“局外地采用”规则遵守人的视角是可能的，这种视角并不强制其接受这些规则。这种超然陈述的例子有很多，比如律师对其客户的建议、关于现存法律的学术演讲、谙熟犹太法的天主教徒向某位懵懂的犹太人讲解义务的概念等。

拉兹发展出一种与外部、解释学以及内部观点不同的三分法:

“内部陈述是指对法律的适用，并以其作为评价、指导或者批判行为的标准(Raz 1979，154)。”⁽¹⁴⁾

外部观点主要涉及经验性的事物状态，诸如与法相关的行为或态度。“法的外部陈述是对人们关于法的实践、行为、态度和信仰的陈述(Raz 1979，154)。”⁽¹⁵⁾这不涉及规则遵守方面的纯规律性和关联性，在此意义上，这并非哈特所说的最外部观点。

此外，在见识(information)或法律见解层面，还有一种关于规范情形的远景观点，即“非信诺(non-committed)的规范陈述”与“超然的陈述或法律观点的陈述”(Raz 1980，236)，这些并非关于观点、态度或对规范之确信的陈述。针对第三类观点，拉兹引入了“间接规范陈述”(indirect normative statements)的概念来与直接规范或内部观点对应(Rza 1980，49)。

麦考密克(1981，40)引入了以下区分:

规范的见识陈述意义上的“规则陈述”(statement of a rule)与“关于规则的陈述”(statement about a rule)，这一陈述在规范见识中加入了更深层的能凭经验证实的要素。例如，“规范X不可能很快失效”，又或者该陈述包含了有人认为X规范存在的声明。哈特和拉兹都将这样的陈述(例如，“在英国，人们承认……”)看做是“外部陈述”(Hart1961，99)。在这样的陈述中并没有表示对规范的接受，但它声明了接受规则的事实。

哈特最初的三分法已经开始变得模糊，因此我们提出一种至少四分的陈述区分法。

·内部的:直接规范陈述;承担义务(committed)的规范陈述;接受规则作为行为人的指导;

·解释学的:间接规范陈述;局外的、超然的见识、见解;“规则陈述”;

·与规范相关的事实陈述:“关于规则的陈述”;关于观点、态度、信念、行为等与规则相关的事务，例如对它们的接受。(单个)行为人仅因害怕制裁而遵守法律的外部态度即是这一类陈述，因为这类陈述取决于对规则指引下法律执业者(legal staff)行为的预测。

·最外部的:关于纯粹规律性、关联性以及不涉及内部观点的行为预测的陈述。

哈特在“后记”(Hart 1994，第242页以下)里显然没有对第二、三类陈述作出区分。其“描述性法律理论”来源于“非参与观察者”的观点，这种观察者主要是从道德中性的角度来描述行为人的内在方面。而行为人的观点包括接受规则作为一种行为指导以及批判标准。观察者本身并不接受规则，但可以描述接受规则的事实。最外部的陈述不再是此理论的一部分。

三、一个提议:将内部性划级(Scaling Internality)

由于最初的二分法已被消解了，因此我们有理由放弃对不同观点或陈述类型的分类，以便发展出一套替代性的序列等级。这将会识别出观察者与行为者——或者更准确地说，是在涉及法律的社会交往中担当各种职位的行为人——之间不同等级的“内部性”(或“外部性”)。

我们可以从一种超越语言媒介的关系开始。行为人并无语言机能，因而具有言说能力的观察者无法与之形成一种对话关系。这种情况在对灵长类动物的行为学研究中也得到了体现。例如，我们可以设问，狒狒、黑猩猩等动物是否遵守规则，一般而言，是否存在猿人法(ape-law)(参见Mahlmann 1999，第311页以下)?在这种情况下，严肃的问题就在于是否存在真正的规则或仅仅只是规律性?规则遵守的先决条件是否是一种语言学的符号化?对社会“行为模式”的观察结论——套用哈特的术语——何时会被行为人作为“未来行为的指导”?并且在这一过程中外部观察者所观察的到底是什么?

我们为行为人和观察者都引入语言能力，虽然实际上他们并不需要互相交流。这一格局适用于早期对“外来文化的理解”，例如人类学家在研究某个未知部落的规则的时候，一开始只能确定某些规律性。又比如:一个不懂日语的外国人能从东京人的行为里面获知什么?

“内部性”的更深层级至少在两个方面对于社会科学具有重大意义:首先，对于参照性(reference)描述构架的选择。对行为的“外部”描述包含了对行为人所不熟悉的概念的运用。我们可以运用符号互动论(symbolic interactionism)、角色理论、语言学理论等来描述一个审判。(这不是一种关联性与可能性框架下的描述。)我们也可以经由内部性的更高层级，借助行为人本身适用的规则来分析同样的行为。在这种情况下，法律规范被用作描述的手段，例如，假设通过相关的程序规范来描述审判，那么行为就会作为规则适用的实例出现。一个法律社会学的问题在于决定行为人的阐释乃至法官的解释行为，在何种程度上属于研究的范围。由此我们对规范和行为者价值会有一种扩大或缩小的认识。这一角度也适用于解释学上的观察者(如麦考密克所说)，后者在认知上关注相关群体的自我认识，但并不分享其观点。

再深一步的层级则是对不同的数据收集方法进行选择的结果。经验主义的社会学对非强迫的和强迫的(非反应的和反应的)方法作了区分。在前一种情形中，研究者并不影响审视的对象，例如，分析文本的内容或实施(隐蔽的)观察。在后一种情形中，数据收集本身就会引起研究对象的某些反应，例如，访谈和问卷调查，在这种情形中存在研究者与“对象”的交流。

我们已经谈到了哈特著作中关于规则遵守与接受的讨论。在社会学和犯罪学的实践中，还存在认定和解释规则之遵守和违反的问题。可变的“规范遵守”是否可以简单地被解释为“符合规范之行为”，又或者内部动机才是其先决条件(行为者因为规范存在而遵守规范)。⁽¹⁶⁾在第一种情形中观察者是从外部观点的角度得以决定是否存在规则遵守。⁽¹⁷⁾这种论点更可取，因为它允许对行为人的行为和动机作明确的区分。规则遵守理论应该包含各种变量，用以解释“规范遵守程度”这一因变量。这些解释性(独立的)变量是对规范的认知、对立法者目标的认定(这可能即是哈特所说的“接受”)或是关于制裁之可能性与严厉性的主观假设。这些变量——就行为人和规则的关系而言——是内部观点和外部观点的混合体，我们只能通过与行为人交流来了解它们。

在这种社会科学领域的交流中，层级的深化成为可能。在特定意见和信念等纯粹的、非对称的探寻之下(这也可见于某些新闻访谈)，调查研究(运用问卷或访谈的方法)中发生的交流往往是完全“外部的”或者“单方面的”。麦考密克或拉兹所说的超然的、局外的观点在一定程度上消失于研究者实施的所谓“行为研究”中。

在如此洞察之后，中立的、“价值无涉”的社会研究和受偏好驱动的策略交流之间的划界变得模糊不清。后一种交流的例子(也是麦考密克和拉兹例证的一部分)包括:律师对其客户的建议，她可以在不考虑结果是否正当、公正的情况下给出关于可能的审判结果的信息。

真正通向行为人与观察者内部关系的深层进路，在于这两者关于规范和价值的正当性的交流，这只有在双方都准备接受对方观点的情形下才有可能。这样的信诺(不再仅仅是认知上的)并不表明接受对方的价值和规则。在这种内部关系中行为者和观察者之间的区别消解了，双方都在规范性商谈(normative discourse)内行事。“内部”特征不再指行为人和指导规则间的个体关系。

趋近“内部性”的最终步骤并不一定在于一种双方行为者都同意其规范导向的事务状态，那需要太多的协调。“分享接受规则的态度”(Hart，1961，99)更可能成为这一过程的结果。甚或人们可以将“接受”作为一种颇具价值的状态。哈特正是如此认为。当然，我们也不应该就此放弃对规范性异议和合理分歧行为的关注。