一种现实主义进路

第五节　法律的概念:一种现实主义进路

这种内部性划级可以用于解决一些法律概念的传统问题。当下存在一种普遍倾向，即陷入对法律的抽象讨论，包括现实主义(社会学的)概念和唯心主义(idealist)(哲学的)概念的对立，规范的概念和经验的概念如何辩证地交织在一起，以及“实然(is)”和“应然(ought)”之间的复杂关系等问题。事实上，要界定经验研究中的法律概念，所需的只是对以下问题的解答:是否存在可被观察的行为模式，它可以被描述为一种遵守、违反或者运用规范的行为;并且不只是对一般规范的遵守或运用，而还特别包括法律规范。这就是何者构成外部描述这一问题的由来背景。将一个行为描述成对法律规则的遵守是否已足够?或者观察者还必须以行为者自身感到受规则的强制或引导为前提?观察者如何弄清后一问题?

一、规律性与规则

实际上这个问题极少出现在传统的社会—法律(socio-legal)研究(即拥有详尽法律体系的社会)中。而当该领域的观察者试图找出何种规范——确切地说是何种法律规范——存在于某个群体或整个社会当中(在内部性三层级的第二层)时，在法律人类学的研究中就会出现这个特别的问题。如果从一个人类学家刻意营造的外部观点来研究现代社会，即他不只是简单地依靠国会法案中法律教条式的信息，或者不仅仅是咨询一下“当地的”律师，该问题也会产生。比如现代社会的专业研究者就会观察到，在美国人离开酒饮料商店时，会将啤酒罐、白酒和威士忌的瓶子装入棕色的纸袋中。当我们观察规范和法律规则时，这种单纯的习惯或习俗立足于何处?

我们还需要从法律人类学的角度来回答以下两个不同的问题:

1.我们的观察是否仅仅揭示了一个简单的习惯或一种行为规律性，还是对规则、规范的遵守或运用?

2.如果一个规范被遵守(违反或运用)，这是何种规范?是伦理的、道德的，还是法律规范?

第二个问题要解决的是对不同种类的规范或规则进行分类或明确划界。对习俗/道德/法的划分仍在两个层面上得到延续使用:一是系统发生学(涉及法律是如何产生及演进的问题)，二是与实际立法相关的领域——法律规则仿佛是从习俗和道德之源中流出的一道规范之瀑(参见Geiger 1979，170)。这将会是再一次解释法律起源和演进的理论性尝试，而非在划分各种社会规范这一严格意义上的界定。要解决起源问题首先要解决界定问题，即分类识别问题，否则我们根本就不知道别人是否在谈论法律规则。

因而应该在观察研究中解答前述两个与法律人类学相关的问题:第一个是对规律性与规则或规范的划界，而第二个是对不同社会规范的划界。为了陈述有效法律规则的存在及其内容，我们需要观察什么样的行为以及行为顺序?参照内部性之划级，我们得以区分以下两种情形:一是不可能存在交流，观察者“仅”限于观察;二是观察者可以与“当地人”进行交流，例如，对他们进行访谈。但其陈述有多少真实性和可靠性?这些人是否确实知晓他们在遵守规则并且知道是哪一条规则?在特定社会中谁有资格提供有效的信息?

只有在规范被违反并附有制裁的情况下我们才能论及某一规范的存在。只有当制裁是由表现出“法律执业者”最基本要素的一个或一组人执行时，我们才能论及某一法律规则。在此意义上，卢曼在社会学词典中将“法律”界定为“行为规则的总和，对这些规则的违反可通过权威的方式(至少是精神的方式，例如表示义愤)来制裁”。这一宽泛的概念也可用于民族学论者的著作中(Lautmann 1978，626)，还可以被国际公法和教会法(canonical law)的律师使用。最初的问题在更高的层次上再现:我们如何从外部视角确定“权威的方式”?我们是否可以将“权威”或“授权”理解成行为规律性，比如服从?是否有必要确认和“了解”赋予特定人或群体以权限的规则?这些人或群体以及他们的行为是否必须得到大多数人的“接受”——而且这种接受并非只是服从的规律性?此外，以上卢曼的界定忽略了法律规范的形构(constitutive)功能(Lautmann 1978，29-30)。

人们通常在时间序列或遗传链条层面来理解对规律性和规则的区分:首先存在着行为、习惯(habits)、习俗(customs)、习性(usuage)等的规律性，而后惯例、道德以及习惯法的规则都从中演化出来。最初先有习俗，然后有了习惯法，最后才有了实证的国家法律。或者一般而言，首先存在事实，然后就有了规范。正如韦伯所言:“行为的(of)事实规律(习俗)可以……成为关于(for)行为之规则(‘惯例’，‘法律’)的渊源(Weber 1978，332)。”⁽¹⁸⁾但这里的“渊源”意指什么?规则是否由规律性演化而来?规则是否能因“规律性+义务管理者(deontic operator)”而获得资格?这意味着:规律性x经由“真实性的规范力(normative power of facticity)(‘normative Kraft des Faktischen，’G.Jellinek)”到y(x→y)，中间需要加上义务管理者(obligation-operator):x→(O)y。我们并不清楚韦伯是否对规律性和规则，或者习俗、惯例和法作了系统区分而令其共存，抑或他试图将它们排入一个时间序列。

法、惯例和习俗同属于一个由此及彼的没有过渡痕迹的连续统一体(continuum)。⁽¹⁹⁾我们可以把习俗(sitte)界定为一种在类型上衡稳的行为，这类行为仅仅由于人们“习惯”于它并且通过未加反思的模仿坚持它，而得以在常轨中保持下来。这是一种集体行为方式(Massenhandeln)，没有任何人在任何意义上“强求”个人继续这种行为。

另一方面，惯例存在于这样一种情况下，即某种特定行为并不是由于任何身体上或精神上的强迫所致，而且至少在正常情况下，除了赞同与谴责以外，也与那些构成行为者所处环境的人的直接反应无关。(Weber 1978，319)

这里的“连续统一体”兼具系统论和序列论的特性。在另一段文字中，韦伯显然将规律性看作规则或规范系统发生的“根源”或“基础”(就我们的理解)。在韦伯看来，受有机条件所限的规律性，作为一种心理—生理事实，是“根源性的”。“有约束力的”规范以“自然的”规范为基础。

我们无从了解最初的智人的“主观”经验，而任何经验社会学，对据说是法或者惯例绝对原始的甚或“先验的”特质的概念，都会束手无策。原始人——特别是在其与同伴的关系中——的行为表现出某种外在的、实际的规律性，并非是由于某些规则或规范假定的约束力。相反，那些我们不得不作为一种心理—生理事实接受的、受有机条件限制的规律性，才是根源性的。“自然的规范”这一概念由此而生。对于这种规律性的内在倾向本身包含着一种真切的对“革新”的抑制，这一事实在当下也可以从每个人的日常经验中观察到，并且构成了对这些约束性规范之信念的强大支持。(Weber 1978，321)

如后文所示，这种在一系列规范据以产生的事实中寻求法律基础的进路，还为许多作者所用。如在马克思的著作中，在事实的、非规范的基础之上建立了一个规范详尽的上层建筑;又如埃利希(Enrlich)所言，“与法有关的事实”(facts of law)产生了活法(living law)(参见后文，章节3.2.4);而依据盖格尔(Geiger)的观点，规范是由事实行为(Gebaren)演化而来(Geiger 1964，第48页以下)。

这一观点已被认为是理所当然，几乎成了自明之理，因此，明确指出与之相异的反对立场是很重要的。例如，凯尔森认为，“实然”和“应然”(Sein and Sollen)之分形成了两种原初的感知世界的认识论模式(即新康德主义中的“某物”，Etwas)。一物不可能被化约(reduce)成另一物，无论是系统地或序列地。“早期”的卢曼将预期作为一种基本范畴引入。它们是事实，但在起源上有两种不同的预期模式:认知的和规范的预期。规范，最终即法律规范，来源于规范的预期(normative expection)。这导致一种坚定的发生学假定，亦即规范乃至法律最初就已经存在(有社会，即有法，ubi societas，ibi ius):

我们并不是要回到这样一个普遍论题中:在人类历史上甚或在目前跨文化的对比(亦即那些没有强制性国家机器的社会)中存在着没有法律的社会。与此相反，我们关于法律的功能性概念清楚表明，法律在每个有意组成的社会中都发挥着必要的功能并且必须一直存在。法律的发展不应被理解为从社会的前法律(pre-legal)阶段到法律形式阶段，而应理解为法律的逐渐变异和功能独立的过程。(Luhmann 1985，82-83)

下文还会回到这个问题:法律——即卢曼所言“一致概化的规范行为预期”(congruently generalized normative behavioral expectations)——是怎样产生的(参见后文，第100页以下)。卢曼的假定来自于帕森(Parson)对功利主义行为模式的批判。在自然状态下，行为存在，规范也就存在。没有行为可以无涉规范，也没有行为可以仅仅建立在对个人成本与收益的计算之上。在此情形下，(法律的)经济分析不仅包含野蛮的事实也包含具有价值倾向的偏好。这与韦伯的“有条件的兴趣行动”(interessenbedingtes Handeln)很接近，他系统地将其作为习性(brauch)和习俗(sitte)之外的另一类“行为的实际规律性”。

二、法律规范的现实主义进路

如前所述，只有在法律民族学或人类学中，我们才必须应对这样的特别问题，即通过单一的观察或访谈如何证明规则，特别是法律规则的存在。现代社会中，这种方法论上的限制几乎不存在于社会—法律研究当中。在此法律社会学家依靠简单的法律(即形式的)概念，来考虑法律的实效，从事法律探讨，研究法律的动向、解决法律纠纷的替代方式、关于法律的认知和观点等。在一个具有详尽法律体系的社会中(就哈特的理论而言，其中首要的和次要的法律规范的区分已被制度化)，法律社会学家并不以观察“纯粹的”行为来揭示社会的法律状态，而是以其他相关的方式:他/她从“书本里的”有效法律规范开始，进而检验“行动中的法律”，亦即那些可观察的适用、遵守、违反和运用法律规范的行为，此外还包括行为的社会和自然条件及其影响。此类研究之中隐含的基本区别即规范和事实之间的区别——“事实”不是非规范的，而是与规范相关的事实(参见前文)。此外，法律社会学家还关注与正式的方面相对的非正式方面的社会和法律相关行为，这些行为可以用法律规范中形成的概念单独加以揭示和描述。

三、国家主义与多元主义

法律社会学者偏袒国家主义者，他们惯于以有效性这一法律概念作为其研究起点，而有效性会导致程序性要求的实现。与此相反，法律人类学论者多倾向于一种法律的多元主义概念，这一概念认为法律的存在与社会(不论是前国家(pre-state)或者国家外(extra-state))特点相联系。不过即便是民族学论者或“法律多元主义”的拥护者，也必须将某些国家主义特质作为法律概念的重大要素，例如，基本的法律职员的存在，他们作为与冲突双方无关的“第三方”，能够作出强制性的裁决或解决方法。⁽²⁰⁾

正如埃利希在其经典尝试中表现出来的，“多元主义的”或纯粹“社会的”法律概念(这种概念当然是社会学的，但并非国家主义的)面临着一些无法克服的问题。埃利希试图通过区分特定情形下的情感蕴涵(overtones)及其反应，来引入对“规范”和“法律规范”纯粹“社会的”界定。通常而言，在详尽法律体系(具有“认可规则”这样明确的有效性准则;Hart 1961，第97页以下)中，法律社会学者可以像国家主义者那样参照关于有效性的法律准则。而当人们使用“习惯法”这一概念的时候，会出现一些问题。不过在此情况下，也必须考虑到国家主义要素:习惯“法”仅由法院所认可的规则构成。⁽²¹⁾

四、实践中的现实主义:社会—法律研究

有论者认为，现实主义者将法律看作“事实”，只关注其“真实性”而不关注其“规范性”。而一项对法律社会学研究实践的分析对此观点提出了质疑。首先，法律社会学者有时会“这样”来分析法律规则，即不考虑它们的起源和社会影响，而只将其当作可以通过运用来研究的语言学实体，如内容分析法。例如要检验规范性规章是否有所增加，那么就要“这样”来统计法律规章的数目，即不考虑社会实践及其作用或影响。当论及法律规则形式的具体化、程序化、合法化或类型学变化等趋势时，我们可以本着描述的目的将分析限于法律规则自身，而不考虑其创生背景(在此说明其发布日期已足够)和社会影响。

其次，社会—法律研究并没有在事实的混合体(“作为事实的法律”)层面，而是在关联法律的事实(law-related facts)层面来分析法律，亦即分析涉及法律规则的事实。这种涉及是多方面的，因此要对社会—法律的研究领域作出明确划界几乎不可能(通常也无此必要)。当现实主义者论及关联法律的事实时，他/她作出的是拉兹所言的“外部陈述”(参见前文)，“法律的外部陈述是关于人们对法律的实践、行为、态度和信仰等的陈述”(Raz 1979，154)，又或者是麦考密克(1981，40)所谓的“关于规则的陈述”。确切而言，这并不是此种关于规则的陈述，而是对关联规则/规范的事实的陈述。这种事实可以是多方面的:

·法律规则的发布和制定(以及立法历史中影响立法者的进程等);

·法律规则的适用、解释和执行(以及这些行为的更深层影响);

·对法律规则的遵守、违反和规避及其影响;

·对法律规则的利用、运用、主题化(thematization)与动员(mobilization)(体现在民事案件，向警局报案等);

·关于法律规范和制度的观点、认知和信念(如信任它们)。

这些事实由不同的行为、活动构成(还包括交流，互动)，并且它们与法律规则的联系各不相同。另外与规范有关的要素是不同集合层面的行为者(个人、群体、组织和机构)。他们对法律规则和制度的预期、信念、观点、认知等，亦即对“法律”的心理倾向都是研究对象。这些要素本身不是“法律”，但都关联着法律，是法律的一系列规范。因此，法律不能被“化约”为特定事实，而只能是多方面关联着法律规则的大量事实。现实主义者必须要“理解”这些法律规则的意义，因此某种程度的法律教育对他/她来说是很有益的。不过，社会学论者或心理学论者针对法律解释的阐释进路，也并不同于法律学者。

在研究法律概念的诸多成果中，我们可以发现两种把握这一概念的策略。一种策略在于根据传统的界定概念的方法，给出一个“最近类”，即一个同类的术语。因此法律——第一步要确定特定种差(differentia specifica)——被界定为一套规范、一种社会秩序、一系列事实(Olivecrona 1971)、一个系统、一种社会结构、一种(交流性)媒介、一种艺术(Bagnall 1996)、游戏(Ost 1998;Arnauld 2003)、交流⁽²²⁾，等等。在此我们发现了理论和定义之间的一个连接点(前文已作了区分)。要选择法律的最近类，就必须分析每种选择的理论后果。为了构建一套法律在其中具有显著地位的综合理论，当我们在前文提到的选项中作出概念抉择时，如将法律设想成一个系统抑或是一种社会结构，会有何影响?(参见后文Luhmann，sec.4.2)。

依据另一种策略，法律之总体被化约为基本的或者根本的要素，通过这种化约，法律之总体反而能够被提炼出来。由此，法律作为一系列规范，在某种心理学的表述上，被化约为指令或命令(凯尔森)。法律同时也由行为者、个人及其社会特征、角色和地位(如与纠纷双方无关、作出强制性决定的第三人之地位)来界定。为了界定其概念，法律还可被化约为特定的陈述，例如对法院未来行为的预测。如此可以理解霍姆斯(O.W.Holmes)对法律的著名定义，“对法院实际上将会采取什么行动的预言”(Holmes 1952，73)。不同于其他的法律现实主义者，霍姆斯并没有将法律认定为法院的(未来)行为，⁽²³⁾而是认定为一种陈述，这种陈述的作出乃是为了预测法院的未来行为。

如前所言，在理论构建中，这样的化约主义策略可能会具有某种美学魅力和吸引力，但它对经验研究助益甚微。在此要处理各种要素，这些要素从各方面与所有的法律规则相联系——全然不受化约主义和当下一些“纯粹理论”之影响。