法律规范和法律规则的区别

第七节　法律的功能

关于“法律的功能”，存在诸多方面的研究成果，而这些成果体现出一种含糊性，即“功能”究竟意味着什么:它是指法律秩序的目标、对象，还是指对法律规范和整体法律秩序的实际影响的分析?依据前述三个层面，下文收集了一系列关于法律之功能的主张。任何情形下，我们都应该拷问法律是否实现并且在何种程度上实现了这些功能。

1.对于立法者而言，法律条文是达成某种目的的手段。法律的功能在于社会控制、社会管理或对社会进程的操作。由于立法目的得到实现，因而法律是有实效的。它主要依靠禁止、规定、允许一定的行为和人们对制裁的恐惧或对奖励的动机来实现目的。不论是对目标行为的履行本身，还是此行为产生的效果，都促成了规范的实效。如今这一立法的工具性概念占据了支配地位。

2.规范以及法院裁决会实现一种宣告功能(declarative function)，亦即它们可以判定被官方认可或谴责的行为类型——而不需要将这种宣告与某种工具性的要求联系起来，换言之，无须考虑预期的行为是否会被履行或规范能否被实施。由此立法接近于人们通常所蔑称的“符号政治学”(symbolic politics)。立法者信誓旦旦，宣称要做到最好。德国宪法法院在一项关于堕胎立法的判决中这样开篇:

法律不仅仅是依据社会学认知和预测来操控社会进程的工具，同时也是对人类行为伦理的——因而也是——法律的评价的一种恒常表达。对个人而言，法律必须表明何为对何为错。⁽²⁴⁾

3.立法和司法行政领域的法律程序也可能具有一种合法化(legitimation)功能——因为有正式发布的规范或裁决来证明其有效性。⁽²⁵⁾立法机构和公共官员的决定，在程序要件齐备的情况下大体上都得到了认可。在韦伯看来，合法律性是当今合法化的主要模式。

4.法律的一项重要功能在于限制政治权力。法律规则不应仅成为立法者试图达到特定目的的工具，立法者本身也应受法律规则的约束。他/她应该在法治之下通过法律来统治。……

5.传统观念中，法律的冲突解决功能，或者更中立地说，纠纷调节功能，存在于法律执业者层面。这一目标源于以下基本观念，即法律作为一种社会制度乃是用来切断私人复仇之锁链(参见后文，章节3.1.2.1)。依据卢曼的观点，法律并不解决或减少冲突，反而会增加冲突之可能(Luhmann 1984，518，535)。在法律演进之初，它主要是用来控制对于规范违反之公共反应的极端爆发(Luhmann 1984，455)，而现在它则使冲突得以沟通，并通过其他方式来保证沟通的持续(Luhmann 1984，511)。在前法院层面——“在法律的阴影中”(Mnookin and Kornhauser 1979)——对冲突可能司法化的这种预知会具有一种缓和冲突的功能。但大多数时候，法律的主题化(thematization)、雇用律师以及动用法院的威胁会激化冲突。争端的和解最终来自有约束力的裁决，如有必要，它可通过国家强制力来实施。这个裁决会被“接受”，因为它是依照确定的规则发布的。

6.法律常被忽略的核心功能是它们的形构作用(constitutive role)。通过正确履行特定行为，即与形构规则相一致，无数社会事实被形构出来。通过这种方式，法律执业者以及立法和行政机构的位阶(position)、组织、程序和权限被创制出来，且不需要制裁之威胁。错误运用的“制裁”并非不合法，而是无效。在社会领域，大多数位阶包括公民、学生、雇主、雇工、配偶等的位阶，都产生于对法律规则的(正确)运用。对法律“运用规则”(use rules)的运用使各种社会制度事实得以产生，在此基础上特定的活动成为可能。人们可以设立公司，可以依其权利和义务成立一桩婚姻，可以写就最后的遗嘱，可以设立一个工人理事会等。这些活动都不能被“自然地”履行，它们不是“野蛮的事实”(例如杀人、同居等)。帕塔罗(Pattaro)所称的“类型”(type)，对于某一种“象征”(token)的描述而言，可能具有形构作用。例如，依据刑法规范中的“类型”将某行为认定为谋杀。但这种“类型”并不能直接形构这种行为。法律规则的形构力量，即创造新事实的机能，在于根据麦考密克(1974，102)所言的“创生规则”(institutive rules)而作出的行为当中，这种规则是形构规则的初始部分。如果这些创生规则被正确使用(订立合同、结婚等)，那么“结果性规则”(consequential rules)就将这些制度事实与特定的法律结果联结起来，形成合同、婚姻等的一部分“内涵”。法律因此而无处不在:我们在日常生活中的角色、位阶和选择——在工场、家中，作为消费者或承租人等——都产生于对创生规则的正确运用，创生规则和结果性规则一起形构了制度事实的社会网络。一旦这些规则的运用退隐到社会背景中，我们的日常关注便不再聚焦于此。

7.在与法律相关的社会活动领域中，法律规则很少被主题化;通常只有在冲突发生时我们才会注意到它们。日常生活中，法律规则的功能在于确保(规范)预期。它们使我们的行为指导更稳定、坚实——但并非通过成为我们持久注意对象的方式(尽管就法学家的思想而言确是如此)，相反，它们在后台守卫着几乎所有的社会行为(参见Luhmann 1981，269)。

再次申说一遍:这些不同的功能是否会实现，永远是一个开放的问题。

【注释】

(1)法的“命令论”(Austin，Kelsen，et al.)主张所有的法律规范都可被化约为命令或指令。这是涉及法之“最近类(genus proximum)”的定义问题。

(2)本段译文参考了林荣远所译的《经济与社会》(商务印书馆1997年版)，下同。——译者注

(3)韦伯清楚地表明并非制裁的威慑力迫使人们遵守法律规范，“就通常设想的法律规范的有效性而言，人们对它的遵守——不论是绝对的遵守或是其他——都绝不是基于上文所界定的强制措施的可得性。守法的促动力可能有很多种，大多数情况下占主导地位的或是基于功利主义、道德伦理又或是基于主观上的保守，即主要由为生活环境所排斥的恐惧感构成”(Weber 1978，314)。“法律秩序的经验性‘效力’，主要并非源于强制保障的可得性，而源于其作为‘习惯’(usage)的习惯化(habituation)和本身的‘常规化’(routinization)。此外还要算上惯例的压力，在大多数情况下，惯例反对任何公然偏离秩序的行为。”(Weber 1978，332)

(4)这种误解可见于Krawietz 1989，第109以下;也可参见德莱尔Dreier 1986，9。

(5)德语原文:“Ohne den Blick auf das Recht als empiriches Handlungssystembleiben die philosophischen Begriffe leer.Soweit sich aber die Rechtssoziologie auf den objektivierenden Blick von auβen versteift und gegenüber demnur intern zug－nglichen Sinn der symbolischen Dimension unempfindlich ist，ger－t umgekehrt die soziologische Anschauung in Gefanr，blind zu bleiben”(Habermas，1992，90)。

(6)在《法律的概念》(The Conception of Law)第二版的后记中，哈特对法的内部和外部陈述，以及法的内部和外部方面作了区分(Hart1994，254)。

(7)“［……］就规则而言［……］群体之成员会认可它们，并以其指导行为”(Hart 1961，86);“认可并自觉地合作，以维持规则”(Hart1961，88)。

(8)(Hart 1961，88):“无视规则，并且只有在外部观点显示可能出现惩罚时，才留意规则。”

(9)一个经典的法律社会学的例子是劳特曼(Lautmann)1972，劳特曼作为法官参与了法律程序，还拟订了社会学草案，留下了一个悬而未决的问题，即他何时扮演Dr.Jekyll，何时扮演Mr.Hyde。［见电影《化身博士》(Dr. Jekyll and Mr.Hyde)，故事叙述Jekyll博士相信每个人都同时拥有两极化的个性——好的一面与邪恶的一面。——译者注］

(10)第二种陈述是一种“外部陈述”。

(11)哈特(Hart1961，96)将外部描述为“并不仅仅是记录和预测符合规则之行为的观点”。这暗示了解释学的前提。

(12)研究中，这个问题存在于缺乏发达法律秩序的社会当中(根据哈特的观点)，参见后文，章节2.5.1。

(13)笔者对哈特的观点并不确定。外部观点是他在“抵制规则”的社会成员中发现的(Hart1961，88)。在哈特的观念里，接受永远都包含着积极的意义。

(14)“它们是内部的、完全承担义务的规范陈述。”(Raz 1979，155)

(15)或者:这样的陈述“并不要求陈述人对其所表达的规范观点承担义务”(Raz 1979，153)。

(16)比照Theodor Geiger 1964，87:“按照(accordance)规范行事并不一定意味着因循(follow)规范。”(“In tats－chichem Einklang mit der Norm handeln，heiβt nicht notwending:die Normbefolgen.”)

(17)参见Opp 1973。关于规则遵守理论，见Opp 1973，第190页以下。(Opp 1973，192)更倾向于从观察者的角度对遵守规则进行界定。

(18)“无论何处，传统所延续下来的都是日后强制实施之物的重要渊源(Weber 1978，29)。”

(19)“从社会学角度来看，显而易见，从习性到惯例，再由惯例到法律的过渡是变动不居的(Weber 1978，325)。”

(20)根据Schwartz and Miller 1964，这是对“法官”(仲裁者)的界定，其存在标示了法律演进的第一步。

(21)“习惯法”的概念在时间序列(先有习惯法后有“实在”法)中值得关注，它与规范的分类相抵触(习惯法究竟算有效还是无效?)。

(22)Nelken 1996;Van Hoecke 2002;卢曼的自创生系统将法律交流作为法律系统的基本要素之一(参见后文，168)。

(23)如Max Radin(1963，15)给出的定义:“既然……我们的法律就是法院的可能决定，显然必须将预言建立在我们对法院的了解上。”

(24)Bundesverfassungsgericht 25.2.1975(on§218 of the German Penal Code)，in:Neue JuristischeWochenschrift 1975，580.

(25)从超然的观点来看，有效性即规范的存在(不同于失效的或虚构的规范)。有效性也被理解为一种遵守(有效)规范的义务。在前文的多层面模型中，问题或许在于这种义务是否只针对法律执业者，抑或是“普通人”也要受此义务的约束，而不能仅将其看作对未来法院决定的信息预测。