法律的内部基础

第四章　法律的内部基础

论及法律的外部基础，笔者主要是指有关法律的思想和理论，有时加入一些关于法律“切实”发展与功能的实质性考虑。(例如，伊斯兰教国家的法律;转化的问题;法律，道德和福利国家)。一个普遍而持续的问题是许多理论的解释力不足。一些理论模型随着时间流逝而失去了解释的能力。因此，基础思想的历史基础本身改变了:解释(explanation)与论证(justification)尚未分离的超验概念已成为世俗化的牺牲品;而像孟德斯鸠那种将自然环境予以着重考量的理论，也由于我们对自然环境日益增长的控制力而被削弱了。一些重大的理论会强调某一组因素，例如经济或者政治因素，这是不足够的，它们仅仅只能解释法律的有限方面。韦伯认为，运用各式各样因素于其中的混合模型使得如何确定各因素相对分量的问题敞开了答案。因此，为了解释法律的发展和功能而去寻求其他论者有关法律内部变量的论点，也就不足为奇。在某种程度上，法律能够指引其自身的发生与发展。如果有人能做一种梳理，将法律的纯粹外部基础、有越来越多人为因素的外部基础以至内部基础依次叙明，这一定是件令人赏心悦目的美事。尽管如此，笔者并不打算因循历史哲学的传统讲述一个关于“内部化”(internalization)逐步增长的宏伟故事，而是将笔触转向三位“内部论者”。其中凯尔森和卢曼通过不同的方式强调了法律制度的自创生(self-generating)特性，富勒则将法律制度的道德要求“内部化”了。迥异于涂尔干的理论，道德不再是法律的外部社会基础在法律规则积淀中的符号化，而是成为法律完成其基本社会功能所必需的内部因素。

一、凯尔森的基本规范

在分析法律制度的结构和动力时，凯尔森(Kelsen)采用了默克尔(A.Merkel)“法律位阶论”(Stufenbau der Rechtsordnung)的观念，亦即法律体系中的规则可以按照等级秩序来划分。较高一级的规范构成了下一级规范的效力基础(Geltungsgrund)，亦即其效力的规范性基础。因此，一个法律据之产生和发展的内部规范性网络就建立起来。一个法律体系也就可以被解释为一种法律因素间自创生的连接。规范是由规范(以自身为基础)创造的。如果人们不能接受无穷或者循环，那么等级秩序的命题必然会推导出最终规范的存在。凯尔森以他著名的“基本规范”(Grundnorm)这一概念标注了这种逆推的终点所在(参见Kelsen 1060a，46-54，第190页以下，202-239;Kelsen 1979，205)，而其效力基础不能再受质疑(Kelsen 1979，205)。这一最终规范包含一个限定性的强制规则:如果法律制度或宪法事实上已经颁布生效，并且大体上具有功效(efficacious)的话，人们就应该据之行事(Kelsen 1960a，219)。最终规范预示着两个有效条件(Geltungsbedingungen)，即确定颁布和功效，但它自身并不是最终的效力基础。⁽¹⁾因此，最终规范自身不是法律制度的因素，也不是法律的内部基础。更确切地说，它在凯尔森的纯粹法理论里扮演着一个外在于客体的认识论预设的角色，用以将规范性体系描述为有效的法律制度。最终规范并非实证的规范。除去它，任何人都能坐而论道，创制出有效的法律制度，并以之为乐，只有将之纳入其中，“现实”才代替了想象的法律。

使得凯尔森成为“内部论者”的基础思想是法律能调节其自身的创生。高一级的规范没有确定低一级规范的内容(Kelsen 1979，355)。它们授权使受托人得以颁布有效的规范。一个道德或法律的意向行为(volitional act)，只要获得了实证规范性秩序的授权，其主观意思即可转换成客观内容(Kelsen 1979，204)。这区分了两种意向行为，比如说盗贼的意向行为和法律(或有权)机构代理人的意向行为。

凯尔森纯粹法理论中的基本界分是实然和应然之间的界分。由于其新康德主义进路，这种界分不会是本体论上的，而毋宁是用以形构经验科学(Seinswissenschaften)和规范科学(Sollenswissenschaften)之间逻辑分野的基础。在实存(Sein)领域，因果律占支配地位;而在应然(Sollen)领域，各因素则是由归属关系(Zurechnung)联系起来。因此外部的变量，例如自然、经济、政治等条件(除了宗教戒律，因为它们已是规范)和纯粹的规范性世界之间不可能存在联系。⁽²⁾自从凯尔森非常严格地区分了两门科学后，其批评者便乐于论证凯尔森并不是他所宣称的那么纯粹。一个中意的论题是在最终规范中，正如所争论的一样，实然和应然是融合在一起的。因为经验的条件(颁布和功效)与责任(遵守法律制度)相联系，凯尔森理论基础的设计便是有瑕疵的。然而，这一评论误解了最终规范的特性即作为一个限定性的强制规则。例如刑法法规的每一标准规范，都将经验的条件(“事实类型”或者“构成要件，Tatbestand”)和执法者的直接责任联系起来(在……情形下宣判法律后果):

A→(O) B

最终规范将法律的颁布(P)与功效(E)通过守法的责任(C)联系起来:

P∧E→(O) C

因此，凯尔森理论的基本问题不是打破其基本界分，而是更为根本的革命式问题，亦即历史上第一部宪法的建立。这是从法律的真空中无中生有(ex nihilo)么?如何描述这一(正式的和非正式的法律)转化过程，并包括其合法性的得与失?另外一个值得详细探讨的问题是功效。作为最终规范的一部分，实证颁布会很容易被确定，而另一部分“功效”的确定则会引发严重的问题。凯尔森解释道:一个法律规范是有效力的，如果它属于大体上具有功效的法律制度，换言之，如果个体的行为主要受到法律制度的规制，那么这也要求他们应该依据法律制度来行为。(Kelsen 1960b，268)

如果说使法律体系及其元素亦即单一的规则具有效力的标准，是总体的法律体系(a whole legal system)必须具有功效，那么这又意味着什么。凯尔森使用“功效”(efficacious)一词意指对规范的普遍服从。然而，这本该是“有效”(effectivity)一词的内涵。与之相对的是，“效验”(efficacy)一词应指规则的立法目的达到了。规则的遵守和立法目的的实现只在标准刑法规则中才竞合到一起:遵守禁止杀人的规范也就同时实现了该立法的目的。然而在更多情形下，立法者只是将对规范的遵守当作实现单独目的的手段，这在交通规则和其他很多领域都能找到贴切的例子。因此，区分“有效”和“效验”或者“规范的遵守”和“立法目的的实现”就很重要。从经验的角度来看，要论证总体的法律体系是否大体上被遵守是不可能的，甚至在一定程度上对大多数规则的遵守也不可能被证明。至于对次要规则(secondary rules)的服从，亦即由执法者基于尊重法律的态度而将法律普遍适用，是不充分的。同样，对法律体系合法性的普遍接受和广泛相信也是不充分的。所有这些备选项使得总体法律制度的效验(efficacy of a whole legal order)这一问题的答案被敞开，这问题进而变成:总体法律制度的客体是什么?是为了旨在服从的交易保障或安全么(霍布斯)?是对个人自由的保障和扩大么(康德)?法律制度应该满足人们社会适应的基本需求么(富勒)?关于这些问题如何达成一致?而且，人们还可以从经验角度发出疑问，对于所描述的这些事务的状态，其中的任何一个或者全部如何才能在主体间进行具体操作?又是谁来判定目标实现与否?因此，凯尔森的基本规范导致了法律制度的基本道德问题。

二、卢曼的法律自创生(autopoietic)理论

卢曼在研究法律社会学(Rechtssoziologie)之时(1972;参见Luhmann 1985)，以认知预期(cognitive expectation)与规范预期(normative expectation)之间的区别作为其理论构建的开端。他没有遵照传统的途径，着手于实然和应然或者事实和规范的分野，也没有介绍规范，进而依次叙说法律规范源于规律和习俗，然后通过惯例和道德规则进入法律。认知的和规范的预期都是时空中可确定的事件，其不同之处在于人们面临失望(disappointment)的不同反应:确实改变了预期(那么它是一个认知预期)或者坚持其预期(那么它是规范预期)。⁽³⁾规范可以定义为反实际的稳定(规范)行为预期(counterfactually stabilized behavioural expectation)。法律概念被视为一致(亦即在现世的、客观的和社会的维度)概化的规范性(亦即反实际的稳定的)行为预期。最终，法律被定义为社会系统的结构:

现在，我们可以定义法律为一个社会系统的结构，它有赖于规范性行为预期的一致概化(congruent generalisation)。(Luhmann 1985，82)

法律必须被视为一种定义社会系统边界和选择类型的结构。当然，它不是唯一的社会结构;除了法律之外，我们还需要考虑认知的结构，交流的媒介，例如真理或者爱，以及特别的是社会系统区别体制的制度化。然而，法律就其本质而言是一种结构，因为没有一致概化的行为预期，人们将无法调适与他人的交往或对自己的预期。这个结构必须在社会层面制度化，因为只有这里才能够超越先决条件建成各种设施，以为其他社会系统驯化出好的环境。因此，它随着社会复杂度的演化而变化。(Luhmann 1985，105)

埃利希讨论了在“失望”的情况下，亦即违反规范的情形下，各种情绪的暗示，而后将法律的定义建基于心理活动，卢曼也是如此。他们都面对着这样的问题，那就是如何从心理转变到社会——就埃利希而言是从感情转到社会联系(Verb－nde)这种形式，即其所谓社会的基本元素;就卢曼而言则是从预期转到结构，而且，问题还在于仍然朦胧莫测的概化机制。用这种方法设计的理论会随着卢曼自创生理论的转变而改变。

(一)现在法律被构想为一种系统(system)，亦即法律的系统，而不再认为是社会体系的结构。“结构”一词不再被系统地使用。法律系统(L)是许多社会系统中的一种，就像政治(P)，经济(E)，军事(M)系统等。

理论构成的问题能够用以下方式阐明:是把法律构想成法律系统合理，还是把法律构想成一种渗透到整个社会的结构更合理?或者法律可以同时被构想成两者?

这是一个问题，其中理论建构和定义愈加接近了，因为论者必须就何者为法律最近的类(genus proximum)作出一个理论性的基础选择:是系统还是结构。⁽⁴⁾如果人们决定赞成“结构”论，那么将法律视为渗入其他系统的规范性力量就顺理成章了;而如果人们选择将法律作为一种系统(并且特别是自创生系统，正如我们将看到的)，那么人们将遇到如何将法律系统对其他社会系统的影响概念化的困难。

(二)法律是一种社会系统。卢曼区分了各种不同的系统:机械的、生物的，心理的和社会的系统。⁽⁵⁾后两者都是“有意味的系统”，因为它们涉及可能性和否定性。心理学系统由意识(包括预期?)组成其关键要素;因此，人不是社会系统的要素。这四个层级的系统既不能相互推导，也不能以某一个系统为“根本”基础。它们必须被构想为不同的系统(社会学上的身心关联是不可能的⁽⁶⁾)。卢曼分析的焦点在于各式社会系统，它们在理论上乃是根据集合的不同标准而构成的:

—从作为基本元素的沟通或者互动开始，

—组织，

—社会的次级系统(sub-systems)，

—以作为唯一(the)社会系统(或者世界社会)的社会结束。

现在法律不再通过心理状态(比如预期)及其“概化”提出，而是直接在社会的层面上被引入，亦即作为社会的一个次级系统，法律系统。

凯尔森否定了法律(作为规范现象)和自然、心理、经济、政治等条件(作为经验现象)之间的因果关系，与此类似，卢曼在其准本体论的系统层级理论中排除了次级系统和社会系统之间的关联。这促使笔者试图用卢曼的术语重构基础主义的论点:

只有在其他的社会(次级)系统(宗教、经济、政治等)和法律系统之间，其联系才能得到有意义的陈述，但这联系又是怎样的呢?

在社会系统之间设想其可能的关联所引发的问题——我们不断讨论的理论构建不是关于“现实”，不论在卢曼看来这意味着什么——在一经自创生思想被提出并归入法律系统后即已增至难以克服的境地了。

(三)法律是自创生的(autopoietic)社会系统。其基本构想是，法律系统依据其内部“逻辑”恒常地产生自身的要素以实现自我增殖，这是足以确证卢曼作为一名“内部论者”的言论。法律系统是一个自创生的法律要素的连接装置。法律在自我增殖的循环过程中创制了法律。这种法律自我增殖的观点将卢曼的理论作为一种社会学理论和凯尔森内部的、纯粹的规范主义联系起来。然而与凯尔森不同的是，对于卢曼而言，法律的基础并不能通过回溯规范的层级而在其顶端寻获，亦即所谓最终规范，法律系统的基础毋宁存在于一种自相矛盾的循环中。“法律的基础是一种自相矛盾，而非原则一般的理想机能。”⁽⁷⁾(Luhmann 1993a，235)

卢曼的自创生思想较少关注系统之间的输入和输出关系，而是着重于法律系统的内部操作。自创生的法律系统是封闭的(这重要的事件于何时确切发生?)。而它也并非全然封闭:法律系统在规范或者操作层面是封闭的，而在认知层面是开放的。因此，规范性和认知性的区别被再次提出，不再与预期有关，而是指系统在认知的开放和规范的封闭之间的区别。

什么使得法律成为自创生的系统?自创生的封闭系统可以通过其要素、基本单位或一部特别的法规、一项无法为其他系统实现的特别功能来表现其特性。在法律系统中，我们发现其基本单位是法律行为或法律交往。

法律系统［……］仅仅是由引起法律结果的［……］交流行为组成。它只是由在交流中与法律有关的事件的［……］主题组成，而后将自己归入法律系统。(Luhmann 1988，19)

处理法律的规范预期的每一次交流⁽⁸⁾——在法律执行、法律冲突条款和法律改革的背景下——都是法律的内部运行。同时，这种交流确定了法律系统及其日常背景之间的界限，并引发了法律相关问题的主题化(thematization)。(Luhmann 1999，6)

法律的运行导向特定的编码(code)，在法律系统内则导向合法/非法(legal/illegal，而非有效/无效)的二元编码。每一要素经过与法律相关/与法律无关的(或法律的/非法律的，law/non-law)区分之后，都会依据合法/非法的分野进行处理。

法律的功能只构成一定程度上的社会控制、社会整合或冲突解决机制。(Luhmann 1933a，第156页以下)。在卢曼看来，法律的特别功能在于对矛盾的配用，“将矛盾的各方面加以开发，使之能够形成并增殖一致(现世的、客观的和社会的)概化的行为预期”(Luhmann 1988，27)。这通过对现世的、客观的和社会的概化的规制而包含在稳定的规范预期中。(Luhmann 1993a，131)

从而由谁来进行“一致概化”就更明晰了:法院通过适用合法/非法的判准法规以解决诉至本庭的冲突声明，来实现其主要功能。卢曼以使用非国家(non-etatist)的法律概念而著称，然而事实上，主要是法院来概化人们的行为预期并因此创生法律。

如果人们不能接受一种封闭的自创生系统(假设这种心理层面的转化是可以的)，那么那些自创生系统之间的联系又如何可能概念化呢?法律社会学的两个传统问题要求自创生理论加以澄清:(1)对法律演进和发展的解释，(2)法律系统对其他社会次级系统的影响(法律的影响)。法律有自己“独立的历史”么，抑或是与法律外部世界割舍不断?(对法律发展的概论可参见Luhmann 1993a，243，281.)法律根据自身的逻辑而发展，外部事件引发的大多是“过敏”:它们不能决定事务的内部状态。外界信息必须首先在法律系统内转化为与法律相关的信息(这就正如吃土豆者不会也变成土豆)。为了证明可能存在的联系，卢曼引入了“结构耦合”(structual coupling)的概念(Luhmann 1993a，444-442)。通过这一概念，不同系统之间的共同因素得以联系起来(一如法律和政治系统间的共同机体，亦如法律和经济系统间的合同结构)。因此，结构这一概念回到了其作为社会宏大连接装置的状态。

从一个功能主义的视角来考察法律系统对其他社会次级系统的影响，我们将不得不面对一种对法律掌控能力的极度怀疑:法律系统根本就没有产生过控制、影响或决定性，法律毋宁是一种自行其是的循环。因此，自创生法律理论的构建(参见Teubneer 1989)导致了纯粹概念层面的诸多问题，这些问题不可能在现有理论设计的构架内得到解决。

尽管如此，“基础”还是突然耸现于卢曼的理论之中。读者应该记得，卢曼曾通过规范性来说明规范这一概念，亦即在失望的情形下产生的反实际的稳定预期。而今他宣称“法律的基础”在于“规则地预知规范预期的一般倾向”(Luhmann 1993a，147)。⁽⁹⁾法律以其自发的操作为基础发生分化(Luhmann 1993a)，在法律基础之间不再有矛盾!颁布有约束力的法律决定的组织(die Entscheidungsorganisationen des Rechtssystems)必须包括在集合了动机的法律文化内(motivationale Rechtskultur)。这种自发的法律文化可以规则地预知规范预期(亦即一种规则预期的方式)，进而形构其自身的社会基础(Luhmann 1993a，148)。那么预期和集体动机都成为法律的基础么?这听起来有点像涂尔干的集体道德感这一概念。卢曼在《社会的分化》(DasRecht derGesellschaft)中(Luhmann 1993a，81～82)描述了一个分化的、封闭运行的法律系统的社会前提。如果一个特别的法律文化得以建立起来，那么法律将不会被疑为政治力量的单纯工具，也不会对腐败敞开大门。法律系统的分化建基于司法独立、法治(Rechtsstaatlichkeit)、公民权与人权以及政治系统的民主化等之上。而这些欧洲法律史上极难实现的理念进一步引发了法律的道德基础这一问题。

三、富勒的法律内部道德理论

富勒(Fuller)没有如同涂尔干一样将法律的道德基础归于对社会团结的集体共识，也没有如同卢曼一样将其归于“集合了动机的法律文化”(Fuller 1969a，1969b)，确切地说，存在一种“法律的内部道德”，亦即“这种道德使得法律成为可能”(Fuller 1969a;4，第33页以下)。富勒将法律理解为“(有目的地)使人的行为服从规则治理的事业”(Fuller 1969a，106)。因此，治理规则的形式特质就成为其分析的焦点。⁽¹⁰⁾富勒认为没有必要考量法律外部的道德因素，相反，法律有其内部道德来完成提供基本的社会适应模式的功能。这样，法律变成自己的“基础”，亦即它为社会互动形成了先决条件。

富勒设想了这样八种情形，均未能提供有效的规则以引导假想的立法者“雷克斯”(Rex)的行动。其标准是，规则:

1.应有普遍性，

2.应该公布，

3.不溯及既往，

4.应该有明确性，

5.应该避免其中的矛盾，

6.不应要求不可能实现的事情，

7.应有稳定性，

8.官方行动应与其保持一致。

这些“合法性原则”都很接近“法治”或“法治国”的前提条件，而且除了第二点之外，都是依据以赞扬和反对为手段的“愿望的道德”(morality of aspiration)得出，而非依据以控告和责难为基础的“义务的道德”(Morality of duty)。⁽¹¹⁾法律并不(像涂尔干认为的那样)取决于社会道德，但问题在于这种法律的内部道德是否仅仅是一种职业道德，亦即包括立法者在内的法律同业者的道德，又或者更广泛的社会接受是否有必要。法治仅仅是依靠法律官员之间共有的尊法态度，抑或是必须有更普遍的接受的支持呢?这8种前提是否仅能算作哈贝马斯(Habermas 1981)意义上的“策略行为”(strategic action)，又或者它们构成了“交流行为”(communicative action)的本质部分以促进相互理解?

哈特严厉批判了富勒第一版《法律的道德性》(Hart 1965)。首先他批判了规则的概念过于宽泛:法律规则、道德规则和游戏规则之间的区别是什么?在这些情形下立法者都会招致前述八种缺失的一种或多种。然而，哈特的批判目标还在于这样一种误解，即尽立法者最大努力以实现八项条件必然会隐含相应的道德价值。哈特认为即使是立法者最完美的行为也不会赋予其制定的规则以内部的道德价值。法律的道德价值取决于立法者的目的。从道德角度来看，就算很清晰的规则也可能是道德中立的。通过颁布清晰易懂的规则，人们一样能够实现邪恶的目标(Hart1965，351-352)，并不只是非常模糊的规则才导致道德上的冤屈。⁽¹²⁾道德价值只有在人们关注立法者颁布规则所力求实现的目标时才隐含于法律之中。最大化“规则治理”的有效性并非一个实质上的道德问题——否则人们就一样可以鼓吹(成功)投毒的道德。立法者必须面对的基本道德问题是规则是否为“人类自由和幸福作出了贡献”(Hart 1965，375)。倘若我们在此讨论的是总体的法律制度所需具有的目标(参见Hart1965，163～164)，那么在任何情况下，服从道德评判的法律制度之目的即居于其“内部”最佳的规则颁布与执行之上。符合法律的内部道德标准预示着高度有效的行为定位，然而却为人们行为的方向留下了空白。因此，我们有赖于法律外部的道德——如果我们不将法律的功能仅限于有功效地(或有效地)使人的行为服从规则治理之事业的话。

【注释】

(1)在其他情形中，Grundnorm就是指人们应该根据在历史上的第一部宪法来行动。(“Man soll sich so verhalten，wie die historisch erste Verfassung bestimmt”，Kelsen 1979，207)

(2)因此法律社会学不能存在，因为它以一种认识论矛盾为基础，据之(法律)规范将由因果关系网络连接起来。这是凯尔森批判埃利希的论点所在。(Kelsen and Ehrilch;Rottleuthner 1984)。但值得注意的是，凯尔森对经验科学也有重要贡献，特别是在他对政治意识形态(比如正义)的批判中。他后来弱化了对埃利希的批判:如果限制于事实，那么法律社会学也是可能的。前文已经提出了(sec.2.5.4)一种处理法律规范的方法，即通过运用“关于法的事实”这一概念，比如规范的创制和适用，进行经验分析，并观察发生在具体时空中的法律相关事件。

(3)在经验研究中人们不得不应对的一个问题是为这种区别提供一个清晰的操作方案。规范预期可能包含埃利希试图区分的所有感觉(比如反感、愤怒、厌恶和反对)。参见前文，第139页以下。

(4)参见原著第26页.笔者要指出来的是结构与系统的问题，它不同于布迪厄(1987，816)在卢曼的理论中指出的:在卢曼的系统理论中，法律结构是“自我指涉的”，“将可称之为法的符号结构和产生这结构的社会系统混淆了”，据此布迪厄将法律的符号体系(结构)和行动者与制度之间客观联系的体系(系统)区分开来，体现了一种规范主义和现实主义进路。(参见前文，sec.2.1.)

(5)这类似于古代欧洲的几种本体论学说。当然，哈特曼(Nicolai Hartmann)则区分为如此四个“存在层”(seinsschichten):物质的、物理的、心理的和精神的。(Hartmann 1940)

(6)在凯尔森与埃利希关于应然实然问题的争论中，他认为法律社会学是不可能的。(参见Kelsen and Ehrlich 2003以及前文139，162)。

(7)“DieGrundlage desRechts ist nicht eine alsPrinzip fungierenden Idee，sondern eine Paradoxie.”Luhmann 1933b列举了从17到18世纪的社会理论中关于财产权起源的学说来说明其宣称的“矛盾”论。对于该种时髦的矛盾论思潮的冷静分析，可见R9hl 1998。

(8)预测能作为超自然的规定在社会交流过程中进行吗?

(9)“Die allgemeine Beereitschaft，normatives Erwarten normative zu erwarten”

(10)有关法律规则形式的思想在萨摩斯(Summers Robert)的许多论著中已有详细说明。(Summers 1990，2001)

(11)愿望之责任和义务之责任的区分与两种量表的区分一致:类别量表和顺序(或层级)量表。同样的方法论区分也适用于规则(只能遵守与否)和原则(可以偏差实现)。(类别量表，nominal scaling，将对象按固有特征，即根据性质确定差别而不涉及定量关系，进行排序的方法;顺序量表，ordinal scaling，将对象按某一数量尺度排出顺序的方法。——译者注)

(12)例如，一旦“犹太的”这一特性成为可执行的标准后，纳粹法律中的种族规范就变得很清晰了。与此相对的是，“波兰刑事条例”(Polenstrafrechtsverordnung，1941)不受规范限制并服务于恐怖主义目的。