英美法系商法

二、英美法系商法

英美法系是当今世界的主要法系之一，其商法则被认为是英美法中的精华。属于这一商法体系的，除英国和美国外，还包括澳大利亚、加拿大、印度以及原英属殖民地国家，如新加坡、马来西亚等国。其中，英国和美国商法无疑是这一法系最具代表性的商法。

(一)英国商法

英国是实行判例法制度的国家。在英国，只有实质商法而不存在大陆法系那种形式意义的商法。由于实行的是判例法制度，故其法律体系中法律部门的概念是模糊的。什么是商法、商法的范围包括哪些，英国历来就没有一个统一的概念，法学家们在其论著中的表述也颇不一致。例如，法学家米特霍夫认为，商法是指对商事交易具有特殊意义的法律总称，它包括商事契约、合伙、公司、代理、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权;法学家沃克则认为，商法是一个相当不确定的一般性术语，它用来指与商事有关的各种法律，如合同、代理、买卖、流通证券、产权文据以及破产等;英国的另两名商法学家斯定特和凯南在其合撰的《商法学》中，将商法的体系和范围归纳为以下几个方面:商事契约、代理、买卖、分期付款、消费信贷、合伙、商号、公司、票据、破产、保险、担保与补偿、商事仲裁。^[25]法学家们对商法所作的表述不同，这种情况在其他英美法系国家也一样。尽管在英国不存在类似于大陆法系一些国家那样统一的商法典，但是“商法”或“商业法”的观念却是深入人心的。不但法学家们承认商法的存在，作了专门的研究，通过一系列教科书和学术著作，来构成比较完整的商法学理论体系，而且自19世纪以来，制定了一系列的商事制定法。这些制定法是英国商法在当代发展的杰出成就，标志着其商法体系的日趋完善。

英国的商事制定法，尤为突出地体现在公司、合伙、破产、票据及保险等方面。英国的公司法是由现行有效的1948年《公司法》为主体的各种公司法律所构成，包括1948年《公司法》，1967年《公司法》第一部分、第三部分，1972年《苏格兰公司法》(浮动担保和受让人)，1972年《欧洲共同体法》第九节，1976年《股票交易法》(买卖成交)，1980年《公司法》和1981年《公司法》。早期的英国没有公司法。从17世纪开始，由国王以颁发特许状的形式授予公司组织法人资格，确立公司法律地位。英国历史上第一部公司法律即1844年的《股份公司法》。该法明确划分了股份公司和合伙的界限，规定了公司股份制度，允许公司股份转让，但禁止股份公司采取有限形式。经过激烈争论，1855年又颁布了《有限责任法》，允许股份公司依照法律采用有限责任。次年，该法被并入《股份公司法》。1862年，《股份公司法》经重大修改，首次正式被称为“公司法”。19世纪末20世纪初，英国又多次补充和修改公司法，陆续允许公司减资和变更宗旨，采取强制审计制度以及允许成立私人公司等。1948年《公司法》正是依据当时有效的各种公司法律制定而成并一直沿用至今。英国公司法将公司形式主要分为有限公司、保证有限公司和无限公司。其中，采取有限责任形式的公司又分为公开公司和私人公司。公开公司原仅限于可以公开募集股份的公司，1980年修改公司法后，它与私人公司的界限逐渐模糊，无限公司主要为贷款互助会、投资公司、家庭公司等极少负债的公司采用。根据1967年《公司法》，有限公司和无限公司依照法定程序，可以进行相互转换注册。^[26]

英国最早的破产法产生于1509年亨利八世统治时期。现行英国破产法是由1914年《企业破产法》、1976年《无力偿债法》以及其他有关法规和判例规则构成的。英国破产法采取和解先置主义，破产程序开始前必须先进行和解，和解不成立才能作出破产宣告。在破产原因上采取列举主义，规定若干行为为破产行为。债务人无力还债，具有法定破产行为时，债权人即可以提出破产申请，债务人也可以主动申请破产。在余债责任上采取免责主义，即对具备一定条件的破产人，对其破产后仍未能清偿的残余债务，法院可以判定予以免除。破产机关不仅仅是法院，商业部也可以干预。破产管理人由债权人会议选任。公司破产适用特别程序，由官方选任清算人执行职务。在破产财产范围上采取破产溯及主义，破产宣告的效力溯及破产原因发生之时。破产财产包括破产原因，即破产行为发生之时属于破产人的全部财产及破产人在破产程序终结前所取得的财产。破产程序可以因债务全部清偿、法院判定免除破产责任或撤销破产宣告而终结。

英国票据制度起源于商业惯例。19世纪末，英国相继颁布了《票据法》和《汇票法》。现在人们所称的英国票据法，泛指英国1882年《汇票法》、1957年《支票法》及有关修订案和判例规则的总和。其中，1882年《汇票法》是一部具有重要影响的成文法例。它不仅适用于英国，而且在多数英联邦国家中均有广泛的适用性。1882年《汇票法》制定于1882年8月18日。该法共6章100条，概括了汇票、支票和本票的基本规则。其主要内容包括:第一章，通则;第二章，汇票;第三章，银行支票;第四章，划线支票;第五章，本票;第六章，附则。1957年《支票法》制定于1957年7月17日。该法共8条，主要规定了对银行兑付行为的特殊保护规则、无背书支票的效力、非票据性证券的法律准用规则等。除上述成文法外，1970年《金融法》、1971年《银行和金融交易法》、1917年《公证期间汇票法》和有关的修正法案也是英国票据法的组成部分。^[27]

英国是保险最早发源的国家之一，在普通法中就有许多关于保险的原则。其制定法中也有不少是基于保险方面的规定。早在1774年，英国就颁布了《人寿保险法》。以后，1876年制定了《保险单法》，1923年和1966年分别制定了《简易保险法》和《道路交通法》，1958年制定了《保险公司法》。但英国最有影响的保险立法是1906年的《海上保险法》。该法于1906年12月21日颁布，共分17部分93条，主要内容包括:海上保险的定义、可保利益、可保价值、保险单、保证、航程等。1906年《海上保险法》将几百年来海上保险的立法、惯例、案例、解释等以成文法的形式确定下来，成为资本主义世界最有影响的一部海上保险法。它的产生对世界各国海上及陆上保险立法具有重大而深远的影响。

尽管英国商法中存在大量的制定法，但是其商法的第一渊源，也是最为主要的渊源，依然是商事判例法。在英国，通常情况下，立法机关所创制的法律和条例，仅仅是对判例的一种补充。判例法在英国和整个英美法系中居于至高无上的地位。当然，也有例外情况，例如前述的英国公司制度及票据制度就是如此。与英国法律的传统渊源相异，英国公司法以成文法为主，判例仅在法院解释有关成文法时才具有重要的意义。其票据法亦主要采取成文法形式，判例法多为解释性适用规则。

(二)美国商法

美国法律与英国法律大致相同，多系习惯法和判例法所构成。其商法也是以英国的普通法为基础。与英国一样，由判例法这一历史传统所致，美国法律部门也是一个十分模糊的概念。在现代，一般人们谈起美国商法时，从狭义上是指已在美国绝大多数州适用的《美国统一商法典》;从广义上解释，对于什么是商法则众说纷纭。^[28]

美国虽然为判例法国家，但同样重视成文法的制定，尤其是有关商法的成文法的制定。在商事立法中，前已提及的《美国统一商法典》最具有代表性。这也是一部被看做是英美法与大陆法日趋合一的最具有代表性的法典。它于1942年起由美国统一州法律委员会和美国法学会联合起草，于1952年公布。在此之前，1906年美国曾以英国的货物买卖法为蓝本制定过一个法典——《美国统一买卖法》，且被36个州所采用。但是随着时间的推移，它已很难适应美国经济发展的需要，因此有《美国统一商法典》的产生。该法于1952年公布后，又作了多次修改。《美国统一商法典》不同于大陆法国家的商法典，它不是美国国会通过的法律，而只是由一些法律团体起草，供各州自由采用的一部样板法。美国是联邦制国家，联邦和各州都在宪法规定的范围内享有立法权。根据美国宪法的规定，有关州的内贸易的立法权原则上属于各州，联邦只对涉及州际或国际贸易事项享有立法权。所以，各州对于是否采用上述统一商法典有完全的自由权。但由于该法详尽完备、适用灵活，它既考虑到过去和现在，又兼顾了未来;既保持了英美法的特点，又兼采了大陆法的长处，比较能够适应当代美国资本主义经济发展的要求，因此现在美国50个州中，除保持大陆法系传统的路易斯安娜州外，其他各州均已通过本州的立法采用了这部统一的商法典。这部法典共十篇37章。第一篇总则，计2章，即本法典的简称、解释和适用;一般定义和解释原则。第二篇买卖，计7章，即简称、解释原则和适用范围;合同的形式、订立及修改;当事方的一般义务和合同的解释;所有权、债权人和善意购买人;履约;违约、毁约和免责;救济。第三篇商业票据，计8章，即简称、形式和解释;转让和流通;执票人的权利;当事方的责任;提示、拒付通知和拒付书;解除责任;国际即期汇票的议付;其他。第四篇银行存款和收款，计5章，即总则和定义;票证收款:存款银行和收款银行;款项收款:付款银行;付款银行与客户的关系;跟单汇票的收款。第五篇信用证。第六篇大宗转让。上述两章均不分节。第七篇仓单、提单和其他所有权凭证，计6章，即总则;仓单:特殊规定;提单:特殊规定;仓单和提单:一般义务和提单;流通和转让;仓单和提单:其他规定。第八篇投资证券，计4章，即简称和一般规定;证券的发行和发行人;购买;登记。第九篇担保交易、账户和动产票据的买卖，计5章，即简称、适用范围和定义;担保协议的合法性和当事方的权利;第三人的权利:完善和不完善的担保权益、优先权的规定;登记;违约。最后一篇是生效日期和废除效力。该商法典生效后，原来颁行的统一流通证券法、统一货栈收据法、统一买卖法、统一提单法、统一股票转让法以及统一信托收据法即行废除。

《美国统一商法典》内容庞杂，既包括大陆法系民法中如买卖、合同、所有权、债权、担保等内容，也包括商法如票据、银行信贷、货栈以及提单、投资证券等内容，显然它不是大陆法意义上的那种商法典，其中并不包括公司法和保险法等。美国公司制度由判例法和各种成文法构成。前者由各级法院在司法实践中长期形成的各种有关公司的有效判例组成;后者即制定法，主要指各州议会依照本州宪法制定并在本州实施的各种公司立法(美国国会无权制定适用全国的统一公司法)。1795年，北卡罗来纳州首先制定了公司法。其后，各州相继制定公司法。美国各州通常针对不同公司形式分别立法，包括普通市政法、非营利公司法、银行法和商事公司法。其中，普通市政法主要涉及具有行政职能的各种公营法人团体;非营利公司法涉及各种宗教和教育等法人团体;银行法主要针对各种金融机构;商事公司法是美国公司法的主要组成部分。在美国，商事公司法除符合普通公司法的规定外，特殊类型的商事公司还应符合有关特殊立法，如交通法和银行法等。以营利为目的的教育团体通常也属于商事公司并受商事公司法的调整。美国公司法以契约自由和非禁止即合法为原则，在相当程度上采取“无契约情况下的替补法规”形式，即公司发起人或公司有权通过制定和修改章程规定公司的组织结构和管辖形式;只有在章程未作规定时，才推定适用公司法中有关规定。同时，各州州务卿对申请注册的公司不作实质性审查，只要发起人提供的有关文件符合法定格式，即可批准设立公司。

美国的这种特殊法律制度使得其各州公司法不尽相同。为此，美国有关社会团体起草并推荐各州采用公司法样本。公司法样本主要有1928年的《统一商事公司法》和1950年的《标准商事公司法》。它们仅作为立法样本向各州议会推荐，本身没有法律约束力。但是，《标准商事公司法》已被30多个州部分或修改后采用，它在各州公司法修订和司法实践中具有较大的影响。

美国保险制度历来是各州各行其是，没有全国统一的保险法。目前，美国各州都制定了保险法。除加利福尼亚、北达克塔、南达克塔和蒙大拿四州的保险法是以保险契约法为中心外，大多数州的保险立法都以对被保险人利益的保护和对保险业的监督管理为主要内容，在一定程度上均具有保险业法的性质。^[29]美国保险立法内容最完备的是纽约州制定的《保险法》。该法计8章631条，其内容几乎涉及保险业的各个方面，成为各州立法的典范。美国各州关于管理和监督保险人的法律，一般均有以下内容:(1)关于保险公司的设立，股份保险公司必须遵守州法律关于最低资本和盈利的规定，对相互保险公司只规定最低的盈余额;(2)对保险业的财务监督，规定了保险企业可列入资产负债表的内容、计算准备金的方法、投资的方向和比例、对费用开支的限制以及公司分红方法;(3)为保护投保人的利益，对保险代理人和经纪人的代理资格及其职业道德等都作了明确的规定。

(三)英国与美国商法比较

同一法系的英国、美国商法，其相同之处众多自不待言。最突出的有:第一，商事判例法是其最主要的法律渊源。在传统英美法中，商法的渊源包括商事判例法、商事习惯法、商事协约、商事制定法等。在这些法律渊源中，最重要的当推商事判例法。尽管英国和美国近一百多年来先后制定了大量的商事制定法，但是其商法的第一渊源，亦即最主要渊源，仍然是商事判例法，即所谓由法官所创制的法律。从整体上说，立法机关所创制的法律和条例仅仅是对判例法的一种补充。第二，判例法在商法体系中居于至高无上的地位。虽然英国、美国的商事制定法扮演着不可忽视的角色，但其意义和法律效力都不可与大陆法系商事制定法相提并论。英国、美国商事制定法并没有系统地对商事法律领域中的各种问题作出广泛的规定，没有涉及编纂法典所应涉及的全部内容，而仅仅涉及其中的一部分。它的目的在于使法官执行判例法时更为简便，使法官从相互冲突的判例中更迅速地找到正确的法律原则。可以这样说，无论是英国还是美国，其商事制定法本身来自于判例法，又服务于判例法。因此，制定法仅仅可以判例法为背景来理解。法官在办案时，在如何依法这个问题上，他首先要考虑的是判例法，而不是制定法。第三，英国、美国商事制定法对其法官来说并不具有绝对的权威性。因为法官对制定法享有较大的自主解释权。只有当制定法的条款十分明确，立法者又可以阻止法官对商事制定法作出任意解释的情形下，法官对制定法的自主解释权才受到限制，否则法官可以凭以往的判例或原则来重新解释已制定的商事法规。当然，这种情况仅对国内制定法而言。对于国际商事条约和国际商事惯例，英国、美国法官所享有的权利仅仅局限于文字解释。

正如大陆法系中不同国家的商法彼此之间存在一定差异一样，英国和美国商法之间的差异亦较明显。例如，在商法的概念和范围问题上，英国和美国的看法和叙述并不一致;关于商人，英国和美国的观念亦不同，美国商法中有比较明确的商人概念，英国却没有。又如，在统一商法典的制定问题上，英国和美国做法也不同。美国创制了统一商法典，尽管这部商法典并非国家立法机关制定，其意义与法律效力也不可与大陆法系国家的商法典相提并论，但它毕竟被命名为《美国统一商法典》。事实上，这部法典在全美除个别州外，已先后被采用;而英国虽然制定了公司法、票据法、破产法、保险法等商事制定法典，却没有一部统一的商法典。再如，在法律的适用问题上，英国和美国的做法也不同。英国商法尤其是制定法，在适用上实行的是高度统一原则，无论是公司法、票据法，还是保险法等其他法律，在全英生效适用的只有一部，而不能有第二部;美国商法却与其相反，在商法的许多领域中，不同的州可以各行其是。因此在美国，几乎每个州都有公司法，每个州都有保险法等。此外，商事判例法的地位在英国和美国亦有所不同。虽然判例法在英国和美国商法体系中都处于至高无上的地位，但其所受注重的程度还是有差异的。一般认为，英国商法更注重商事判例法的作用，而美国人在这方面的观念却相对淡薄一些。当然，英国和美国商法前述的这些差异与其共性相比较，其差异就显得微乎其微了。