的一般义务

第二节　GATS的一般义务

一般义务和纪律(General Obligations and Disciplines)体现在GATS的第二部分。该部分的规定在性质上不尽相同。有些规定，如最惠国待遇等，适用于GATS涵盖的所有范围，而不论成员方是否作出了承诺;有些仅适用于成员方已承诺的部门或分部门;还有一些是GATS所允许的特定情形下的例外。但是，一般来说，第二部分所具有的共同特点是:这些义务和纪律的适用不需要各成员方另行谈判或另经承诺。这一特点也将GATS第二部分的规定与第三部分的规定区分开来。GATS的一般义务和纪律主要包括以下主要内容:

一、最惠国待遇原则

最惠国待遇是各成员方必须遵守的普遍义务。GATS第2条第1款规定:“每一个成员方应立即并无条件地给予其他任何成员方的服务和服务提供者不低于该成员方给予任何其他国家的相同服务和服务提供者的待遇。”这里所包含的“不低于待遇”标准是什么?是只适用于法律上或形式上的歧视，抑或也适用于事实上的歧视?对此“欧共体——香蕉案”的上诉机构从GATS制定者的意图方面进行了分析，认为GATS第2条所施加的义务是不受限制的，该规定不排除事实上的歧视。因此，GATS的最惠国待遇原则既适用于法律上的歧视，也适用于事实上的歧视。此外，“任何其他国家”应理解为包括非协定成员方。最惠国待遇是多边贸易体系的基石;没有它，WTO只不过是一系列特殊的双边和区域性贸易安排的监督者而已。

GATS框架内的最惠国待遇条款的独特之处在于它允许成员方对此进行保留。这是因为最惠国待遇，特别是无条件的最惠国待遇并不一定就是一个贸易自由的概念。根据最惠国待遇，不希望开放市场的国家只要它对所有的贸易伙伴都不开放市场，就不违背最惠国待遇。但是，该国可以从市场开放的国家的开放中受益，因为根据最惠国待遇实行市场开放的国家不得对不开放市场的国家关闭市场。这就导致了“免费搭车”或“搭便车”的现象产生，并给服务贸易的谈判带来了困难。

各国受其发展水平和贸易实力的限制，在服务市场的开放程度方面存在着很大差距。以金融业为例，美国和欧盟等发达国家的金融服务非常发达，金融市场相当开放。而在大多数发展中国家，金融市场长期在政府的严格控制之下，金融机构缺乏独立性，金融服务发展水平低。这一差距的存在使最惠国待遇成为服务贸易多边谈判中最困难的问题，也使许多国家存在“搭便车”的可能，即由于最惠国待遇原则的适用，许多国家不需要在开放金融市场方面作出让步却可以享受其他国家给予的优惠。在乌拉圭回合谈判中，美国对许多国家金融服务自由化程度不满，曾拒绝以最惠国待遇原则作为它作出金融服务具体承诺的基础，而主张适用对等原则，以迫使其他国家开放金融市场。美国的态度一度使谈判陷入僵局。为避免把金融服务排斥在多边贸易体制之外，作为一种妥协，GATS允许成员方在一定期限内维持与最惠国待遇不符的措施，并将其列入“第2条义务免除清单”中。从结果来看，许多成员方提出了最惠国待遇的例外，使其在服务承诺表中的承诺受到最惠国待遇免除清单的限制。例如，加拿大就规定对建立商业存在所给予的许可需要有来自于申请者母国的互惠。

除最惠国待遇免除清单提出的豁免外，允许背离最惠国待遇的另一条途径是经济一体化安排。GATS第5条有关经济一体化的规定，允许成员方参加经济一体化安排。该条的规定以GATT第24条为原形，在某些方面进行了改进。例如，GATS要求经济一体化安排要有足够的覆盖面，排除服务提供四种方式中任一方式的协议均不构成经济一体化协议;要求协议必须有助于成员方之间贸易的开展，不得在经济一体化协议涵盖的各服务部门或分部门中对该协议以外的成员方提高在该协议之前已经适用的服务贸易壁垒水平。如果该协议的缔结或扩大导致该协议的成员方对非成员方原有承诺的撤销，非成员方可以请求与该成员方进行协商，给予补偿。而非成员方对于从经济一体化协议中获得的任何贸易利益则无需给予补偿。对WTO成员方来说，建立或参加区域经济一体化安排可以最大限度地利用WTO规则，将这种区域范围内的互惠合作及其优惠、利益限于区域一体化的范围之内，而拒绝将其适用于WTO其他成员方。这种原本违背最惠国待遇的做法是WTO允许的，因此，从某种意义上可以说，区域经济一体化是对WTO规则的“套利”。^[7]

二、透明度原则

GATS第二部分所包含的另一项普遍适用的原则是透明度原则。GATS第3条规定，每一个成员方应及时公布它在服务贸易领域普遍适用的所有相关措施以及它签订或参加的有关国际协定;对于成员方制定或修改会对其具体承诺的服务贸易产生重要影响的法律法规、行政指令的情况，该成员方应及时并至少每年向服务贸易理事会通报;每一成员方应建立咨询机构，及时答复其他成员方提出的有关信息要求。

透明度问题对于服务贸易十分重要。在服务贸易领域，不存在关税壁垒，限制性措施主要体现为各国以法规形式所作出的限制性规定。最惠国待遇和国民待遇原则都是从自由贸易的角度出发，实际上是承认国内法律制度的独立性，允许国家之间不同法律规范的存在。而各国国内法之间的差异如果存在透明度问题从而无法为外国服务提供者所知晓，或信息获取成本过高，就会构成对服务贸易的严重障碍。“外国服务提供者在另一个国家的市场成功经营的基础是充分理解影响服务贸易的法规措施。”^[8]

三、国内规制

一般来说，国内规制(domestic regulation)通常是指一国为了一定的政策目标，对进入国内市场的所有相关产品不问来源而采取的措施，是与边界措施(border measures)或市场准入措施相对应的一类措施。^[9]国内规制措施一般是根据产品的性质、特征，而不是来源所采取的措施，因此，具有来源中性和非歧视的特点。保证各成员方国内规制措施不具有歧视性的一项约束性措施是国民待遇，然而，国民待遇在GATS中不构成一项普遍性义务，而是各成员方自由承诺的结果。这样一来，服务贸易领域的国内规制纪律实际上被分割在GATS的两个部分:GATS第二部分有关国内规制纪律的一般规定和第三部分中有关国民待遇具体承诺的规定。对国民待遇本章稍后将进行阐述，在此仅对国内规制纪律的一般规定进行分析。

GATS第6条体现了GATS有关国内规制纪律的一般规定。从该条的内容来看，该条的多数规定适用于WTO成员方已承诺的部门或分部门，目的是确保GATS项下的有关利益不被国内规制措施所妨碍。^[10]GATS要求各成员方确保影响服务贸易的普遍适用的措施均应以合理、公正和客观的方式实施。各成员方管理当局对在其承诺范围内提交的提供服务的申请应当在合理期限内作出决定，并通知申请人。在受影响的服务提供者的请求下，成员方应提供司法、行政或仲裁手段或程序，对影响服务贸易的有关行政决定进行审查。GATS还要求服务贸易理事会制定有关规则以避免对服务提供者的资格要求、技术标准和许可等不构成对贸易的不必要障碍。在这样的多边纪律生效之前，不得采取损害或取消其承担具体义务的许可、资格要求和技术标准。在美国—赌博案中，安提瓜就对美国提出了违背GATS有关国内规制规定的指控。

【案例13-2】

美国赌博案

美国赌博案涉及安提瓜和巴布达(以下简称安提瓜)针对美国联邦法和州法禁止跨境提供赌博服务而对美国提出的指控。其中，所涉及的联邦法有:美国法典第18项1084节{以下亦简称有线法(Wire Act)}、第1952节{以下简称旅行法(Travel Act)}和1955节{以下简称非法赌博商业法(Illegal Gambling Business Act)}。安提瓜认为美国的这些法律措施构成对跨境提供赌博服务的全部禁止，与美国在GATS项下的义务和作出的服务承诺不一致，违反了GATS第16条第1款、第2款，第17条第1款、第2款、第3款，第6条第1款、第3款和第11条第1款等。在此案中，双方争议的主要焦点在于:美国是否对赌博服务作出了承诺;有关GATS第1条第1款中影响服务贸易的措施问题;GATS第6条第1款、第3款中的合理、客观、公正地实施普遍适用的措施和提供服务的审批问题;第14条中的公共道德和公共秩序的问题。

上诉机构经审理，裁决认为美国的服务贸易承诺表包括对10.D项下赌博服务的具体承诺，即美国对赌博服务作出了市场准入承诺;认为美国有线法、旅行法和非法赌博商业法违反GATS第16条第1款和第16条第2款(a)项和(c)项，即对服务提供方法和活动的禁止构成“零配额”，属于GATS第16条第2款(a)项和(c)项的数量限制;认为有线法、旅行法和非法赌博商业法构成GATS第14条(a)项项下为保护公共道德和维护公共秩序之必要的措施，但同时认为美国并没有证明这三部法律是以与GATS第14条总括性规定一致的方式实施的。美国赌博案第一次导致了对GATS的基本结构和数项重要规定的适用和解释，因此，无疑构成真正意义上的GATS第一案。

美国赌博案涉及了美国法律的合理、客观、公正的实施和对提供服务的审批问题。安提瓜认为，由于外国服务提供者不可能获准提供跨境服务，甚至不能申请提供跨境服务的审批，而美国的赌博经营者却能够通过豁免而获准，美国没有保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施，因此，美国违反了第6条第1款。安提瓜还认为，GATS第6条第3款意味着，一成员方如果作出了有关承诺，有义务将本国服务提供者可以享有的批准程序也提供给来自于WTO其他成员方服务提供者，但美国并没有这么做。专家组和上诉机构审理后认为，安提瓜没有证明表面案件。

GATS对国内规制的重视与服务及服务贸易的特征具有密切的关系。服务具有无形性、提供与消费同步性等特征。当货物进行国际交易时，货物由于具有一定的形体在从生产国运送到购买者所在国时是可以被察觉的，但服务由于具有无形性因而难以被发现。此外，服务所具有的生产和消费的同步性特征需要提供者和消费者彼此接触，因此，服务的国际交易通常需要由服务的提供者在当地建立商业存在或服务接受者的移动，而不是服务本身的移动。这就意味着大量的服务贸易并不跨越国境，而是发生在各经济体内部。^[11]由于服务贸易所具有的这些特征，国内服务提供者与国内货物的生产者会面临不同的外国竞争。国内货物的生产行业可以通过更多的方法在与外国的竞争中受到保护，如边界措施中的关税和数量限制。但是，由于服务在边境上通常是看不到的或不通过边境，因此，关税等措施难以为国内服务的提供者提供保护。在这种情况下，国内服务业者要受到保护，只能采取边境措施之外的措施，这类措施通常就是借助国内规制的办法禁止或限制市场准入、对国民待遇实现限制以及实行许可、技术和资格要求等。服务的这些性质和特征决定了国际服务贸易的重要障碍来自于各成员方的国内规制措施，因此，对国内规制建立必要的多边纪律是WTO推行服务贸易自由化所必不可少的重要保障。

四、一般例外^[12]

一般例外体现在GATS第14条之中，意为成员方采取的措施如果符合一般例外所规定的条件，可以背离GATS的规定，不承担相关的责任。一般例外实际上包括两个部分:总括性规定(chapeau)和对符合一般例外的政策目标的列举。前者要求成员方采取或实施的措施不得在情况相同的成员方之间构成武断的或不公正的歧视，不得构成对国际服务贸易的变相限制。后者所允许追求的目标包括为保护公共道德或维护公共秩序，保护人类、动植物的生命和健康等所必要的措施。

美国赌博案的双方对于有关美国法律规定是否构成一般例外产生了激烈争论。争论的实质在于:即便美国的有关措施违反了GATS的相关规定和美国作出的承诺，美国是否可以援引GATS第14条的例外，免于承担责任。美国认为即便美国违反了GATS的规定和美国的承诺，但是，美国的这些措施都是为了追求第14条(a)项和(c)项项下之重要的政策目标，^[13]而构成GATS及其承诺的例外。美国认为，有线法、旅行法和非法赌博商业法对于保护和维护第14条第(a)项下的公共道德和公共秩序是必要的，因为远程赌博特别容易被有害之人利用，也可能被用来为有组织的犯罪洗钱。同时，美国认为，美国的这些法律旨在确保与GATS不相抵触的美国法律，特别是美国的州赌博法和与有组织犯罪有关的刑事法律的实施所必需。此外，美国还认为，有线法、旅行法和非法赌博商业法，由于没有包含任何建立在国别基础上的歧视性措施，因而符合GATS第14条的总括性规定。^[14]美国认为，美国的这些措施反映了社会根本利益要求且远在互联网出现和GATS生效前就已经制定，证明美国不存在保护主义的动机。安提瓜反驳认为，美国这些措施适用的方式既构成第14条总括性规定中的武断的或不公正的歧视，也构成对服务贸易的变相限制。那么，一般例外该如何适用呢?

对一般例外首先面临着适用的顺序问题，即在处理有关争端中，是先以总括性规定来审查，还是先以列举的具体目标来审查受争议的措施是否构成例外。“美国——赌博案”上诉机构指出，GATS第14条对成员方援用第14条的措施规定了两分法，首先应确定受指控的措施是否在第14条下属各款所规定的范围之列，如果答案是肯定的，其次需要考虑该措施是否满足了第14条一开始的总括性规定。^[15]

(一)一般例外所允许的政策目标

一成员方的措施要构成例外首先要符合第14条所规定的目标，为此需要在争端解决实践中对相关目标的含义进行界定。以美国赌博案为例，专家组针对美国所提出的公共道德和公共秩序的例外，认为“公共道德”一词包含的意义是一个群体或一个民族对行为的对错判断的标准，认为结合GATS注释5对“秩序”进行界定表明，^[16]公共秩序指的是要维护一个社会根本的利益，这些根本利益反映在公共政策和法律中，所以，专家组认为美国的三部联邦法构成第14条(a)项意义上的旨在保护公共道德和维护公共秩序的措施。上诉机构也支持了专家组的裁定。^[17]

一项措施要构成例外，除需要符合第14条所规定的目标外，还需要满足必要性标准(necessity test)，即该措施系为实现该目标所必要。那么，如何把握必要性标准?上诉机构在美国赌博案中认为“必要性”是一个客观标准，指出尽管一个成员方可以用法律的规定、立法史和政府及其官员的言论等举证说明措施的目标和规制方法的有效性，这种说明对于确定有关措施在客观上的“必要”是相关的，但是，专家组不受这些说明的束缚，同时可以从有关措施的结构和运行以及投诉方提供的反证中找到指引。

上诉机构还对韩国牛肉案所涉及的这一标准进行了解释。在韩国牛肉案中，上诉机构针对GATT1994第20条(d)项的规定提出，一项措施是否必要，应当通过权衡和平衡一系列因素的过程来确定。^[18]该案的上诉机构将这一过程概括为“包括确定是否存在有关成员方可以合理采取的与WTO一致的措施，或是否可以有与WTO不一致的、对贸易限制较轻的措施”的过程。^[19]在考虑这些因素的时候，上诉机构在美国赌博案中指出权衡和平衡的过程是从评估受到指控的措施所追求的利益和价值的“相对重要性”开始的，^[20]除此之外，需要考虑的两个因素是:该措施对于其追求的目标的贡献程度和对国际贸易所具有的限制性影响。^[21]然后比较受到指控的措施和可能采取的其他措施。只有在权衡和平衡以及对措施进行比较的基础上，考虑面临侵害的利益和价值，专家组才能确定有关措施是否必要，或是否存在可以合理获得的与WTO一致的其他措施。^[22]

对于可以合理获得的其他措施，上诉机构在论证中指出，受争议措施以外的其他措施，由于其可能仅仅在理论上存在，或被诉方不能采取，或对被诉方构成过分的负担等，因此，可能并不能合理地获得。不仅如此，上诉机构还认为，可合理获得的其他措施必须是为被诉方保留一定的权力，使之能够为追求GATS第14条(a)项项下的目标而取得期望的保护水平。^[23]上诉机构还进一步明确指出，被诉方不必一开始就举证证明不存在可以合理获得的能够实现其目标的其他措施，特别是毋需悉数找出对贸易限制较轻的其他措施并证明这些措施都不能达到期待的目标，被诉方只需要通过提出证据和主张初步证明其措施确系必要即可，被诉方当然可以证明为什么其他措施不能如同被指控的措施一样取得相同的目标，但是，它一开始并没有此等义务以确定其措施是必要的。然而，如果投诉方提出了被诉方本应采取与WTO一致的其他措施，那么，被诉方就要证明其受到指控的措施为什么仍然是必要的，投诉方提议的措施为什么在事实上不能合理地获得。据此，上诉机构认为，由于安提瓜没有提出美国可以合理采取的禁止跨境提供赌博服务的其他措施，因此美国不需要进一步证明受指控的措施为什么仍然必要，^[24]其措施符合必要性标准。

上诉机构的这一裁决对于必要性标准的界定和适用具有相当的突破，即被诉方一开始只需初步证明其措施确系必要即可，只有在投诉方提出被诉方能够采取但没有采取与WTO一致的其他措施的情况下，被诉方才需要进一步证明其受到指控的措施为什么仍然是必要的。^[25]

(二)总括性规定

在确定有关措施符合一般例外所规定的目标及条件的前提下，接下来应审查这些措施是否满足总括性规定的要求，即有关措施的实施是否在情况相同的国家间构成武断的或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制。

在美国赌博案中，上诉机构指出美国三部联邦法律没有在表面上对本国和外国服务提供者进行区分，但是，表面中性的措施也可能存在因人而异的适用情形，从而导致歧视的发生。在上诉机构看来，在确定歧视性时应注重有关法律实施的总体情况、环境和努力，在当事方所提供的有关法律实施的证据有限的情况下，应当把焦点集中于有关法律措施的措辞上面。上诉机构通过对有关措施进行审查，认为这些措施从表面上看并未在美国和远端的外国的赌博服务提供者之间进行歧视。但是，由于《州际赛马法》仅仅对赛马赌博服务的国内远程提供者豁免了有线法、旅行法和非法赌博商业法中的禁令，上诉机构裁定，美国并未证明，鉴于《州际赛马法》的存在，有线法、旅行法和非法赌博商业法的适用方式与GATS第14条前言的要求一致。因此，上诉机构裁定争议美国措施不能根据GATS第14条获得正当性。