国际银行所在国的监管

第三节　国际银行所在国的监管

国际银行东道国和母国根据不同的管辖权原则对隶属于该国管辖的国际银行实行直接、持续和强制性的监管是起源最早、目前最成熟的国际银行监管模式^[16]。这不仅是因为国别监管规则多为一国立法或行政机关制定颁布的强制性规定，具有强制执行的法律效力，而且是因为国别监管有政府提供的充沛监管资源和强大监管力量做依托。国别监管效果明显优于其他监管模式，是主要的也是基础性的国际银行监管模式，担负着对国际银行监管的主要职责。

一、东道国对国际银行的监管

(一)东道国监管权的依据

从东道国的角度看，东道国境内的国际银行均系外国投资者出资设立的外资银行，因而东道国对国际银行的监管实际上是一国对其境内外资银行的监管。

东道国对国际银行实施监管是其行使属地管辖权(territorial jurisdiction)的结果。根据属地原则，国家对其领土内财产、人或发生的行为与事件进行管辖，这是国家主权的应有之义，也是国际公法明确赋予国际社会全体成员的一项重要权利。“领土内的一切都属于领土”(quidquid est in territorio，est etiam de territorio)这句古老的法律格言说明了国家对其领土内的人或物，拥有排他性的管辖权。这一管辖权也得到了诸多国际性法律文件的确认。同时，根据外国投资者默示同意理论，国际银行进入东道国境内投资创设银行这一行为本身就可以推定他们已经默示地同意东道国的法律管辖。因为理性的投资人不可能无视东道国的属地管辖权便贸然进入他国地域内进行投资活动，进入东道国境内投资这一行为本身就意味着国际银行已经对其投资成本与风险(包括可能因东道国行使属地管辖权而造成的损失)有了清醒的权衡，因而可视为国际银行已默示地同意了东道国政府对其拥有监督管理权。

(二)东道国监管的内容

1.市场准入监管

对东道国来说，外国银行进入本国不仅是金融问题，而且是外国直接投资问题，其对外国银行进入本国市场之申请所做的决定不仅要符合本国的金融法律法规，还要符合本国关于外国投资的法律法规。概括地说，东道国对国际银行的市场进入限制措施主要集中在组织形式限制、开业条件限制和经营范围限制三个方面。^[17]

世界贸易组织通过服务贸易自由化措施为其缔约国向国际银行开放本国市场确立了原则和规则。在外国银行进入东道国市场问题上，《服务贸易总协定》确立的市场准入原则要求各缔约方在原则上将其实施的银行业市场准入的做法明确化、合法化，使之具有可预见性和透明度，并努力消除或缩小限制的范围及其不良影响。同时，市场准入原则是一项具体承诺的特定义务，缔约方完全可以根据本国实际为外国银行进入本国市场议定进程安排，为缔约方保留了适度的灵活性。《关于金融服务的谅解》规定了金融服务市场准入的普遍最低标准，从而在实质上将《服务贸易总协定》规定的市场准入这一具体承诺义务演变为一般义务，鼓励缔约方作出超过《服务贸易总协定》第三部分规定的具体承诺水平的承诺，但成员国可以选择以《服务贸易总协定》第三部分的方式作出具体承诺，也可以选择以《关于金融服务的谅解》为基础的更高水平的承诺。《全球金融服务贸易协定》继续要求缔约方减少外国银行进入本国市场的限制，包括提高外国银行持股比例，增加外国银行设立分支机构的数量，减少最惠国待遇等，再次推进成员国开放本国银行市场和保障非歧视性准入条件。

虽然世贸组织的《服务贸易总协定》、《关于金融服务的谅解》以及《全球金融服务贸易协定》确立了外国银行市场准入的国际法则，关于外国银行进入本国的具体条件与程序仍由成员国以承诺减让表的方式自行确定。承诺减让表的具体内容因各国银行业发展水平和监管指导思想的不同而各异，表明了该国对外资银行准入管制所采取的标准，即保护主义、对等互惠待遇和国民待遇。一般来说，发展中国家多采用保护主义标准，发达国家多采用互惠待遇、国民待遇或两者的结合。同时，由于世贸组织有广泛的成员基础，其对金融服务贸易自由化制度的协调又有组织及机制上的良好保证，其仍是国际银行市场准入自由化的有力推动者。

2.持续性监管

对东道国而言，其批准进入本国市场的外国银行机构是本国银行体系的有机组成部分，他们的安全和稳健经营关系到本国的经济秩序与经济发展。为此，东道国法律同样授权本国的银行监管机关对境内外资银行实施资本监管和业务经营监管。

如前所述，巴塞尔委员会在建议国际银行资本和授信业务监管的最低标准方面做了大量工作，提出了资本充足率监管、控制银行信用风险的若干最低标准，很多国家都不同程度地将这些标准纳入本国的银行监管法规之中，同时，还根据本国的国情和银行监管政策目标，制定其他监管指标和标准，如比利时规定银行的资本对负债的比例从3.5%～15%不等。德国的银行是全能银行，所以其资本监管所规定的资本充足性标准包括两个方面:(1)银行资本必须达到未清偿信贷额的5.56%;(2)银行的长期信贷和投资不得超过其资本与长期资金来源之和。法国规定资本对存款的比率，私人和外资银行为5%。美国还专门制定了适用于外资银行的资本标准，如美国《国际银行法》规定，外国银行分行对某一客户的承兑额不能超过其自有资本和盈利总额的10%;其全部承兑额不能超过自有资本和赢利总额的50%;经过联邦储备系统批准，上述限额不得超过200%^[18]。存款准备金的比例与外资银行的安全性密切相关，很多国家要求外资银行交纳存款准备金。存款利率是决定银行经营成本的一个重要因素，不少国家根据本国的实际情况，对于某一部分存款甚至放款的利率规定统一的标准，或者规定某些品种的存款利率。在美国，1986年以前，外资银行须和美国国内银行一样服从存款利率管制，对客户存款所付利息，不能超过联邦储备系统规定的限额。在中国香港，除了3个月以下50万港元以上的短期存款外，都受银行公会制定的利率协议限制。为了确保银行的经营活动没有超出监管的范围，各国主管当局都要求外资银行按时报送各种报表，以便掌握银行资产负债的情况以及有关经营管理的数据，及时进行分析研究，并依法采取相应的监管措施。

1991年BCCI事件后，很多国家修订法律，加强对外国银行的监管。美国颁布了《外国银行加强监管法案》，新法案规定外国银行在美建立分行、代理机构或商业贷款机构时应事先得到美联储的批准，获得批准的重要条件是外国银行必须在其母国受到有效监管。该法案还授权美联储关闭外国银行的权力，前提是如果外国银行在其母国未受到有效监管，或者，美联储认为外国银行分支机构的经营活动有悖于美国的公共利益或有关法案。据此，美联储于1995年11月下令要求日本的Daiwa纽约分行停止其在美国的所有业务，并在联邦法院对该银行提出了欺诈等计24项指控，原因是美联储和纽约州银行管理局发现Daiwa纽约分行主管长期从事未经授权的交易，导致银行亏损11亿美元，该亏损长期未予披露。后Daiwa银行主动承认美联储的指控、认缴巨额罚款、关闭在美国的所有业务了结此案。^[19]

二、母国对国际银行的监管

(一)母国监管的必要性和依据

巴塞尔委员会认为，对于业务实现了国际化的银行，只有全面了解每家银行在全球范围内的业务，银行监管当局才能对该银行的稳健情况作出比较合理的判断。^[20]目前该观点已经成为银行监管的一项基本原则，也正因为有了如此共识，国际银行母行或总行监管的重要性得以凸显。相对于东道国，国际银行母国实施的全球性监管不仅必要，而且具有难以取代的优势:一方面，母国是国际银行的发源地，由母国发给国际银行母行营业执照，母国对由此形成的整个银行体系的安全稳健性经营负总责理所当然;另一方面，国际银行的全球业务活动均围绕其母行的指令或安排进行，母行掌握并控制了整个国际银行体系的最佳信息和经营，由母行所在国的监管当局对国际银行承担整合性监管责任，可以全盘掌控国际银行的经营动态，迅速查悉国际银行的相关信息，监管成本低，监管效率高。

国际银行母国主要依据属人管辖原则对国际银行实施总体上的监管。因为国际银行总行或母行根据母国法律设立，具有母国法人的资格，主营业所或主要办事机构也多在母国，根据国际法上的属人管辖权，国籍所属国政府有权对具有其国籍的公民或法人行使管辖权，故母国对国际银行拥有法理上的管辖权。

巴塞尔委员会始终认同国际银行母国监管权。1979年3月的《对银行国际业务的并表监管》中明确规定:母国监管当局应将银行的境外机构并入总行的报表，并且所有允许其银行在国外开设分支机构的成员国均应遵循同样的原则，即出于监管的目的，其国内银行所有分支行的风险资产均应与其总行的风险资产加总计算。并且，巴塞尔银行监管委员会一致认为监管者在审查一家银行的清偿能力时，必须将该银行有控股权的所有境外机构的风险资产并入其母行的风险之中，这意味着国际银行母国监管权不仅及于本国银行的境外分行，而且应有效地适用于其全资所有和拥有多数股权的境外附属机构。1992年《对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准》、1997年《有效银行监管的核心原则》等一系列规范性文件均确认了此原则，认为母国基于国际银行安全稳健经营的考虑，有权对国际银行上述境外机构实施总体监管。而对于少数股权的参股和合资银行，由于没有任何母行有控制性权益，因而没有任何母行负有主要监管责任。巴塞尔银行监管委员会认为，在这种情况下，最佳处理办法是母国监管当局确信母银行的资本足以维持它对于这类少数股权所承担的责任，最好逐案进行评估，尤其是要考虑到母银行进行有效控制的程度和它参与管理的情况。巴塞尔委员会建议，在当前的环境下，所有母国监管当局应当实施一个公认的原则，即应以银行的国际业务为基础审查和评估所有银行的资本充足率和风险状况。而且，东道国监管当局应尽最大可能予以合作，以促进此目标的实现。

(二)母国监管的措施与方式

母国的国际银行监管措施除了适用有关国内银行的监管规定外，在市场准入监管、持续性监管方面还有以下特殊规定:

首先，国际银行海外设立机构必须获得母国批准，这是母国行使属人管辖权的直接体现，也是国际银行安全稳健经营的前提条件。因为根据“力量源泉”理论，虽然国际银行的分支机构的经营网络遍及全球，但其共同的力量源泉却来自于设在母国的母行。相对于东道国对各分支末梢的监管而言，母国对国际银行母行的监管更为重要。事实上很多东道国对国际银行的准入通常以母国对国际银行海外机构设立的许可为前提。此外，母国审批程序为东道国当局和母国当局建立一种未来合作的基础提供了一个理想的机会，此程序可以为建立起一种境外机构向母行进行报告的适当制度奠定基础。母国批准程序还是防止建立从事可疑业务的银行的一种手段，尽管事实上东道国当局会例行公事地审查申请者的稳健性和管理能力以满足监管要求，但在某些情况下，母国监管者的意见可能对东道国是有帮助的。也正因为如此，巴塞尔委员会认为母国有权设定国际银行监管的最低标准。1992年7月巴塞尔银行监管委员会发布的《对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准》明确规定，母国监管者有权阻止不利于实现并表监管的银行联属企业出现，有权禁止银行在被认为是监管不力的国家或地区设立经营机构。在准许本国银行设立海外机构申请时，母国监管当局应确保定期收到此类海外机构营运及状况的信息，并确认境外银行机构将受到东道国当局充分的监管。

其次，对国际银行的资本实力和风险状况进行持续性监管。母国通过对国际银行的业务管理制度、区域管理模式、信息管理系统、风险及授权管理、合规管理、信贷管理和财务管理等风险管理内容进行监管，监测考核银行经营中的各项监管指标，并对风险监管指标走势和总体经营表现进行分析。在综合分析各项监管信息和现场检查情况的基础上，制作监管报告，完成相应的评级。

最后，必要时决定对国际银行采取整改措施。国际银行母国监管者必须掌握完善的监管手段，以便在银行未能达到监管最低标准时采取纠正措施。纠正措施因具体情形而异，力度从非正式的口头或书面联系、限制银行已开展的业务、停止批准开办新业务或收购活动、接管或合并银行机构直至撤销或建议撤销银行执照。

有效的监管方式是落实监管措施的重要保障。理论上母国监管当局监管国际银行的方式有单一监管和并表监管两种。

单一监管是监管当局对国际银行集团中的每一个成员分别作为单独的监管对象进行分表监管，其理论基础是若每个单一的金融分支机构能实现稳健经营，则监管目标将可以实现。单一监管的前提是国际银行的各个分支机构甚至分行是分离的经营实体，为了实现有效监管，必须对内部交易实行重要限制和在各种业务活动之间建立法律障碍(即所谓“防火墙”)。在监管者眼中，“防火墙”政策实施起来困难重重、成本高昂，而且单一监管方式的前提条件与国际银行发展的客观态势相违背，故已淡出各国监管实践，并表监管已逐渐成为国际银行监管的主导性方式。

并表监管由巴塞尔委员会于1979年3月在其发布的《银行国际业务的并表监管》中首次作为银行监管的重要原则与方法提出。1983年修订后的《巴塞尔协定》(Principles for the Supervision of Bank's Foreign Establishment)将并表监管理解为母国监管当局对其所负责银行或银行集团的全球业务进行汇总性的风险状况和资本充足性监管。这里的银行集团既包括银行直接的分支机构和子公司，也包括集团内的非银行机构和金融附属公司。按照并表监管原则，母银行和母国监管当局在银行各地所从事的全部业务的基础上，对其所辖银行或银行集团的风险暴露程度(包括风险集中程度和资产质量)和资本充足率进行监测。

并表监管的充分实施很可能导致母国监管责任的某种延伸，但并不意味着东道国当局对在其领土上经营的外国银行机构的监管责任有任何减少。原因很简单:母国并表监管的视野必须广泛涉及国际银行的全球机构，而即便是一个监管体制完善、监管实力强大的母国，也不可能完全依靠自己的力量对国际银行在各东道国境内的机构进行缜密、完备和深入的全面性监管，这决定了母国并表监管在很大程度上必须依赖东道国的单一监管。不仅东道国监管的充分有效性是母国并表监管难以企及的，而且母国并表监管所需的大量信息也是东道国在单一监管过程中收集的。母国并表监管与东道国监管实际上是国际银行监管体系中不可或缺的两种模式，二者相互联系、相互依存、互为条件、互为补充，对任何一个国际银行而言，只有既存在有效的母国并表监管，也有充分的东道国单一监管，才能实现真正意义上的审慎监管。

并表监管原则适应国际金融一体化和金融自由化发展的客观需要，强调国际银行组织的内在关联性，以全球业务为整体综合评价国际银行的资本实力和风险状况，较好地解决了国际银行机构及其业务发展的系统性、全球性与银行监管的单一性、地域性之间的矛盾，成为相关的国际性监管文件反复推荐的监管方式。不仅如此，为消除各国对并表监管的理解可能产生的歧异，明确和统一并表监管的实施条件，巴塞尔委员会与离岸银行监管者组织经过多年的努力，通过一系列建议和协调方案，提出有效并表监管至少应满足三个条件:

一是母国监管当局具有实施全球性并表监管的权限，有权对银行和银行集团组织(包括分行、子行、合资行及更为复杂的金融集团等)在世界各地从事的所有业务实行充分监控并适用审慎要求。

二是母国监管当局要有能力对银行机构进行并表监管，包括与国际银行的各东道国监管当局建立联系并交换信息，与银行集团内各业务机构的对应监管部门建立必要安排，以便获得关于这些业务机构的财务状况、风险管理和控制的信息。

三是母国监管当局必须有应对“监管失灵”的措施^[21]。例如，当东道国的监管不充分，难以保障当地国际银行分支机构的安全稳健经营时，母国可及时通过现场检查或外部审计手段减少或防范当地分支机构的经营风险。当所有的应变手段均难以奏效时，母国监管当局应考虑及时关闭相关海外经营机构。

思考题:

1.如何看待巴塞尔委员会对国际银行监管合作的贡献?

2.简述东道国的国际银行监管权及其行使。

3.简述国际银行母国的监管措施与方式。

【注释】

[1]巴塞尔银行监管委员会1997年9月《有效银行监管的核心原则》第四节“持续性银行监管的安排”，载《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国人民银行国际司译，中国金融出版社1998年版，第20～21页。

[2]朱崇实主编:《金融法教程》(第二版)，法律出版社2005年版，第35页。

[3]李仁真主编:《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第63页。

[4]黄达、刘鸿儒、张肖主编:《中国金融百科全书》，经济管理出版社1990年版，第210页。

[5]按照《欧洲共同体条约》第189条第3款之规定，指令对与其所指称的成员国，就其所欲达到的目标具有约束力，但采用何种形式与方法达到指令目标则由成员国自行选择。

[6]李仁真主编:《国际金融法》，武汉大学出版社1999年版，第153页。

[7]See http://baike.baidu.com/view/393696.htm．

[8]离岸银行监管官组织成立于1980年，是离岸金融中心银行监管者之间就有关监管问题进行合作的论坛。目前该组织的成员包括:阿鲁巴、巴林、巴巴多斯、开曼群岛、塞浦路斯、直布罗陀、根西岛、中国香港、马恩岛、泽西、黎巴嫩、马耳他、毛里求斯、荷属安德列斯、巴拿马、新加坡和瓦努阿图。

[9]张帆:《美国跨国银行与国际金融》，中信出版社1989年版，第347页。

[10]蔡奕:跨国银行并表监管实施的法律问题——兼评国际商业信贷银行的倒闭，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=22729．

[11]See Treasure and Civil Service Committee，Banking Supervision and BCCI:International and National Regulation，HMSO，March 1992．

[12]Donna Edwards，The BCCI Scandal:A Warning for Bank Regulations，24 Law and Policy in International Business，1993，p.1276．

[13]有学者亦将该文件译为《关于统一国际银行资本测量和资本标准报告》，参见孟龙:《市场经济国家金融监管比较》，中国金融出版社1995年版，第183页。

[14]伍海华:《跨国银行论》，经济科学出版社1996年版，第261～262页。

[15]国际银行贷款业务中的“大额贷款”是指贷款给同一借款人(单一借款人或关联借款人)的贷款数额接近银行资本一定比例限制的贷款，如巴塞尔委员会规定当银行对同一借款人的贷款数额超过银行资本的10%时，银行就要主动向监管部门报告。监管部门接获报告后，要检查银行是否采取了预防措施。

[16]国别监管与国际监管、内部监管构成当今国际银行监管的三大模式。

[17]万国华、隋伟主编:《国际金融法学》，中国民主法制出版社2005年版，第213页。

[18]万虹:《美国金融管理体制与银行法》，中国金融出版社1987年版，第222页。

[19]伏军编:《国际金融法》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第408～409页。

[20]周朔译，刘云校:《对银行国际业务的并表监管》，载《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国金融出版社2002年版，第86页。

[21]蔡奕:《跨国银行监管的主要法律问题研究》，厦门大学出版社2004年版，第126页。