最惠国待遇标准

第一节　最惠国待遇标准

一、最惠国待遇标准概述

(一)最惠国待遇标准的含义

最惠国待遇标准是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已给予或将给予第三国投资者的待遇。最惠国待遇标准赋予各外国投资者之间在东道国平等竞争的法律机会。因此，被称为国际商务法律关系的“基石”。最惠国待遇标准主要通过国际投资条约确立，一般建立在互惠的基础之上。规定最惠国待遇条款的条约被称为“基础条约”，作为实施最惠国待遇参照标准的条约被称为“第三方条约”。目前，在世界各国签订的国际投资条约中，绝大多数都规定了最惠国待遇标准。迄今为止，在中国对外缔结的国际投资条约中，也均有互惠的最惠国待遇条款。

值得注意的是，最惠国待遇条款具有“多边化”效应，一旦一国在其对外缔结的一个国际投资条约中给予缔约另一方的投资者以更高的待遇，那么，与该国订有国际投资条约的其他所有国家的投资者依最惠国待遇标准均有权获得这样的更高待遇。

(二)最惠国待遇标准适用的例外

最惠国待遇从来不是绝对的，作为一项外资待遇原则，存在着各种各样的例外，这些例外主要包括:

1.国际投资条约普遍规定，缔约一方基于维护本国国家安全、公共秩序、国民健康和道德的需要，可以不对缔约另一方投资者的投资实行最惠国待遇。

2.许多国际投资条约规定，缔约一方给予“关联国家”的优惠待遇，不得视为违反对缔约另一方投资者的最惠国待遇。这里的“关联国家”通常是指关税同盟、经济同盟、共同市场、自由贸易区、区域一体化协定以及与周边国家的边境小额贸易等。例如，2002年中国与波斯尼亚和黑塞哥维纳间双边投资条约第3条第4款第2、3项就确立了这项例外。

3.不少国际投资条约规定，给予最惠国待遇并不阻止缔约一方根据避免双重征税协定以及其他有关税收问题的协议，而给予第三国投资者特殊的优惠。例如，2003年中国与德国间双边投资条约第3条第4款第2项规定即是。

4.一些国际投资条约规定，给予最惠国待遇并不阻止缔约一方依有关国际知识产权条约的规定，给予第三国投资者以更高的保护。例如，1994年欧洲《能源宪章条约》第10条第10款对此作了明确的规定。

5.有的国际投资条约对最惠国待遇规定了“不溯及既往”的例外。例如，1982年中国与瑞典间双边投资条约第2条第3款规定，尽管有最惠国待遇条款，但缔约一方仍有按该条约签字前同其他国家已缔结的双边条约的规定，给予该其他国家投资者的投资以更优惠待遇的自由。

6.一些国际投资条约规定，按照最惠国待遇标准，缔约一方投资者得到的不是不低于缔约另一方给予所有第三国投资者的待遇，而只是不低于同该缔约另一方订有同类条约的第三国投资者所享有的待遇。例如，1983年中国与前联邦德国间双边投资条约第3条第1款就作此规定。

7.一些国际投资条约规定，对某些特定的投资部门，缔约一方可不对缔约另一方投资者实行最惠国待遇。美国对外缔结的双边投资条约的附件都列举了此类予以保留的投资部门。

8.有的国际投资条约规定，缔约一方给予特定国家投资者或特定投资(如该投资对东道国经济社会发展目标的实现具有重要意义)的优惠待遇，不得视为违反对缔约另一方投资的最惠国待遇。例如，1980年前联邦德国与巴布亚新几内亚间双边投资条约就有这方面的条款。

晚近，国际投资争端仲裁实践开始涉及最惠国待遇标准的适用问题，并就该待遇标准是否适用于程序事项和公平与公正待遇出现了比较大的争议。

二、最惠国待遇标准对程序事项的适用

(一)典型案例

对最惠国待遇扩张适用于争端解决程序事项的问题，晚近国际投资仲裁案的立场可分为赞成、反对和有所保留三类。^[1]

1.赞成最惠国待遇涵盖程序事项的典型案例:Maffezini v.Spain案

Maffezini v.Spain案是第一个详细涉猎最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案。

在该案中，阿根廷投资者Maffezini在西班牙投资建立了一个化工厂，后与当地政府产生争议。根据西班牙与阿根廷间1991年双边投资条约第10条的规定，Maffezini必须先向西班牙法院寻求司法救济;如经过18个月，仍未获得判决的，才能向世界银行集团所属的“解决投资争端国际中心”(ICSID)提起仲裁。然而，西班牙与智利1991年签订的双边投资条约第10条却只要求先进行6个月的磋商，然后缔约一方投资者即可将缔约另一方政府诉诸ICSID。就此，Maffezini要求援用《西阿条约》第4条第2款规定的最惠国待遇条款，获得《西智条约》第10条规定的待遇，即无须先向西班牙法院起诉，就径行向ICSID提起仲裁。该案涉及的《西阿条约》第4条第2款(最惠国待遇)的具体规定为:“对于本协定下的所有事项，该项待遇不应低于缔约任何一方给予一个第三国投资者在其境内投资的待遇。”

2000年仲裁庭对该案的管辖权问题作出裁决，支持Maffezini就程序事项享有最惠国待遇的诉求。

2.反对最惠国待遇涵盖程序事项的典型案例:Plama v.Bulgara案

在该案中，塞浦路斯投资者Plama收购了保加利亚的一家炼油公司。Plama诉称，其后，保加利亚政府故意采取各种刁难措施，构成了对该公司的“间接征收”。就此，Plama向ICSID提请仲裁的依据之一是，1987年《保加利亚与塞浦路斯间双边投资条约》第4条规定，有关征收补偿额的争端只能提交适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则的特设仲裁庭仲裁，而且事先必须经过东道国常规的行政和司法救济程序。然而，此前保加利亚与芬兰签订的双边投资条约对提交ICSID仲裁的征收争端没有限定范围，而且规定的条件相当宽松。于是，Plama援用《保塞条约》第3条规定的最惠国待遇条款，要求享有保芬条约中该项关于程序事项的更优惠待遇。该案《保塞条约》第3条(最惠国待遇)的具体规定:“缔约任何一方对缔约另一方投资者在其境内的投资适用的待遇不得低于给予第三国投资者的待遇。”

2005年仲裁庭作出裁决，否定了Plama基于最惠国待遇的该项管辖权请求，理由有二:一是《保塞条约》第4条规定的“用尽当地救济”要求，是两国间特别谈判设定的将争端提交国际仲裁的限制性条件;二是除非缔约双方有明确的和不含糊的约定，否则“基础条约”中的争端解决规定不能经由最惠国待遇条款，为“第三方条约”中的其他争端解决机制所取代。

同时，Plama案仲裁庭对Maffezini案的裁决提出了严厉的批评，认为将最惠国待遇适用于程序事项，并不会带来不同国际投资条约中争端解决机制之间的协调，而是会造成外国投资者从各国际投资条约中挑选对自己有利的条款，从而导致“一种实际上不利于协调的混乱情形”的出现;而且，Plama案裁决还再次强调了这样一种担忧，Maffezini案确立的程序事项适用最惠国待遇标准的“原则将会以‘不断地被引用’的面目存续着，而对其例外的考虑将沦落为被粗略带过的境地，并很快走向被遗忘的命运。”

3.对最惠国待遇适用于程序事项有所保留的典型案例:Salini v.Jordan案

在该案中，意大利投资者Salini与约旦政府签订了建设一座水坝的合同。后双方发生争议，但双方事先已达成协议，同意就因该项目合同发生的争端，提交约旦的司法或仲裁程序解决，且该项约定得到了1996年《意大利与约旦间双边投资条约》第9条第2款的肯定。然而，此前约旦在与美国、英国签订的双边投资条约中均承诺，有关建设合同的争端，投资者可将之提交ICSID仲裁。于是，Salini依《意约条约》第3条规定的最惠国待遇条款，要求获得约旦与美国、英国间双边投资条约中关于争端解决的更优惠待遇。该案《意约条约》第3条(国民待遇和最惠国待遇)的规定是，“缔约双方在其境内给予缔约他方投资者的投资及其收益的待遇，应不低于给予其本国国民和第三国投资者的投资及其收益的待遇”。

2004年ICSID对Salini案作出裁决，尽管仲裁庭对Maffezini案裁决提出的最惠国待遇标准适用于程序事项的宽松原则表示怀疑，但是，并没有直接否定Maffezini案确立的原则，而只是强调该案的情形与Maffezini案不同，主要有二:首先，该案《意约条约》第3条之约文并没有像Maffezini案《西阿条约》第4条第2款那样，明确规定最惠国待遇可以适用于该条约下的“所有事项”;更为重要的是，没有任何证据表明该案缔约双方有将最惠国待遇标准适用于程序事项的共同意图;相反，《意约条约》第9条第2款表明，缔约双方的共同意图是，只将关于该建设合同的争端提交东道国当地救济，并排除ICSID仲裁机制的适用。据此，仲裁庭裁决，就该案的程序事项，Salini无权援用最惠国待遇标准。

(二)具体适用

最惠国待遇标准对程序事项的具体适用主要涉及适用对象的解释和例外情形的设置两个问题。

1.适用对象的解释

国际投资条约规定最惠国待遇标准适用对象的措词主要有“投资和与投资有关的活动”、“投资者的投资及其收益”、“本条约项下的所有事项”等。无论采用其中的哪一种措辞，对其是否包含将最惠国待遇标准适用于程序事项的意思，国际仲裁实践都存在着争议。当然，如果国际条约规定最惠国待遇标准适用于“本条约项下的所有事项”，其适用对象被解释为包括程序事项的可能性就更大。

在最惠国待遇标准适用对象的解释上，以下两个案例代表了宽严两种完全不同的主张:

2005年裁决的Gas Natural v.Argentina案仲裁庭极为宽泛地主张，只要缔约各方在最惠国待遇条款中没有作出明确的相反规定，均应视为该条款适用于投资争端解决程序。对此，该案裁决的表述是，“除非明确地显示，一个双边投资条约的缔约双方国家或一个特别的投资协议的缔结方采用一个不同的争端解决方式，否则，双边投资条约中的最惠国待遇条款应被理解为适用于争端解决”。

相反，Plama案仲裁庭严格地认定，除非缔约各方在最惠国待遇条款中有明确的表示，否则，该条款不适用于投资争端解决程序。该案裁决指出，“不能通过基础条约中的最惠国待遇条款援用另一条约规定的全部或部分争端解决条款，除非基础条约中的最惠国待遇条款毫无疑问地表明缔约各方有意这样为之”。

2.例外情形的设置

哪怕是赞成最惠国待遇标准适用于程序事项的国际仲裁庭，也主张其不是没有例外的。

Maffezini案仲裁庭提出了关于最惠国待遇标准适用于程序事项的一项重要限制，即不能无视“公共政策的考虑”。就此项总括性例外，该案裁决列举了以下四种具体情形:

其一，不能排除“用尽当地救济原则”，即如果“基础条约”要求外国投资者诉诸该条约中的争端解决机制之前，必须用尽东道国国内司法或其他救济的，那么，该外国投资者就不能援用最惠国待遇条款，以“第三方条约”没有这样的限定为由，排除“基础条约”中“用尽当地救济原则”的适用，因为用尽当地救济反映了国际法的基本规则。

其二，不能损害“岔路口条款”的适用。如果“基础条约”规定，当有多种争端解决途径可供选择时，外国投资者一旦选择了其中的一种，就不能再选择另一种，那么，该外国投资者就不能援用最惠国待遇条款，以“第三方条约”没有这样的限定为由，排除“基础条约”中此类“岔路口条款”的适用。许多国家认为，“岔路口条款”是国际投资争端解决中反映公共政策的一项重要制度。

其三，不能取代对一个特定仲裁机构(如ICSID)的约定。如果“基础条约”已设定解决国际投资争端的特定仲裁机构(如ICSID)，因其构成缔约各方一项明示的特定选择，那么，就不能援用最惠国待遇条款，以“第三方条约”中的其他争端解决方式取而代之。

其四，不能排除对一个具有细密程序规则、高度组织化的仲裁机制(如《北美自由贸易协定》的仲裁机制以及类似安排)的选择。如果“基础条约”规定了这样的仲裁机制，那么，就不能援用最惠国待遇条款，以“第三方条约”中的其他争端解决方式予以推翻。显然，规定这些高度组织化仲裁机制的极为特定之条款反映了缔约双方的确切意图。

值得注意的是，除了以上列举的四种情形外，该案裁决还指出，对于最惠国待遇条款，“无疑，缔约双方或各仲裁庭可确定限制该条款适用的其他公共政策的因素。”

2003年裁决的Tecmed v.Mexico案虽然支持最惠国待遇的适用范围扩展至争端解决程序，但提出了一个新的例外，即那些被认为是“经缔约各方特别谈判达成的中心事项”，应具有不可替代性。据此，该案仲裁庭裁定，“第三方条约”中有关该条约效力溯及既往的规定不能通过最惠国待遇标准予以援用;以及“基础条约”中对投资者提起仲裁的时效要求，也不能通过最惠国待遇标准加以排除。同样，该案裁决也认为，“经缔约各方特别谈判达成的中心事项”也是“开口式”的，包括但不限于该案涉及的上述两种例外。在2006年裁决的Telenor v.Hungary案中，仲裁庭认定，保加利亚与挪威间双边投资条约中将管辖范围限定在征收和战乱损失补偿事项上的规定，是缔约双方特别谈判达成的，不适用最惠国待遇标准。因为经缔约各方特别谈判达成的争端解决条款，表明了缔约方明示之合意;而对最惠国待遇可适用于程序事项的推定，即便成立，充其量也不过是缔约各方非明示之意思表示。主张明示之意思应优先于非明示意思，符合法理。

比之Maffezini案，2004年裁决的Siemens v.Argentina案也附加了一项适用最惠国待遇的例外情形，即对于那些事关“敏感的经济和外交政策”的程序问题，不能援用该待遇标准。至于哪些属于此类程序问题，该案裁决并未作出具体的说明。另一方面，Siemens案仲裁庭原则上反对Tecmed案裁决提出的“经缔约各方特别谈判达成的中心事项”之例外，指出:“最惠国待遇条款的目的是消除经特别谈判达成的条款的影响，除非它们已成为例外情形。”

鉴于国际投资法律实践对最惠国待遇标准是否适用于程序事项尚未形成一致的意见，一些国际投资条约明确规定该待遇标准可以适用于程序事项。例如，《英国双边投资条约范本》第3条第3款即是。另一些国际投资条约则不把程序事项包括在最惠国待遇的适用范围之内。例如，2003年《美国自由贸易协定范本》第5条规定最惠国待遇的适用对象为“与投资的设立、取得、扩大、管理、经营、营运和出售或其他处置有关的”事项，但该范本的注释特加说明，该适用对象不包括程序事项。迄今为止，该注释已为美国与智利、新加坡等国缔结的自由贸易协定所采纳。然而，现在仍有不少国际投资条约没有对最惠国待遇是否适用于程序事项直接或间接地作出规定。例如，2003年《中国与德国间双边投资条约》第3条第3款规定，最惠国待遇适用于“与投资有关活动的待遇”，这样的规定就有可能被解释为该待遇标准的适用范围包括程序事项。

三、最惠国待遇标准对公平与公正待遇的适用

对于最惠国待遇标准是否适用于公平与公正待遇的问题，晚近的国际投资仲裁实践也存在着分歧。^[2]

赞成最惠国待遇原则涵盖公平与公正待遇的典型案例如MTD v.Chile案。该案马来西亚MTD公司投资智利的城市建设。智利外国投资委员会批准了MTD投资的准入，双方签订的投资合同规定，MTD还必须取得智利有关部门投资用地的规划许可。然而，后来，MTD的用地规划没有获得智利住房建设部的许可。不过，智利与丹麦、克罗地亚签订的双边投资条约均规定，缔约一方一旦批准缔约另一方投资者投资的进入，就必须依法给予必要的许可。MTD认为，智利与丹麦、克罗地亚间双边投资条约的该项规定构成了公平与公正待遇的一部分。于是，MTD根据1992年《马来西亚与智利间双边投资条约》第3条第3款规定的最惠国待遇条款，援用《智利与丹麦间双边投资条约》第3条第1款和《智利与克罗地亚间双边投资条约》第3条第3款规定的公平与公正待遇，要求智利政府发给其用地规划许可。2004年ICSID仲裁庭作出裁决，支持MTD的该项请求。

在2001年裁决的Pope＆Talbot v.Canada案中，ICSID仲裁庭也认为，《北美自由贸易协定》中的最惠国待遇条款可将一些双边投资条约中更优惠的公平与公正待遇规定引入该协定。

质疑最惠国待遇原则涵盖公平与公正待遇的典型案例如ADF v.USA案。ADF是一家加拿大公司，通过竞标成为美国一条高速公路建设钢梁的供应商。ADF计划使用美国的钢材，但一些钢梁的装配需要通过其在加拿大母公司的设备完成。然而，美国弗吉尼亚州运输部认为，ADF此举违反了美国联邦法律中的“美国购买”条款。于是，ADF不得不花大量的费用在美国境内对这些钢梁进行装配。随后，ADF依《北美自由贸易协定》的争端解决机制向ICSID提起仲裁。在该案中，ADF认为，美国1998年与阿尔巴尼亚、1997年与爱沙尼亚签订的双边投资条约规定的公平与公正待遇，比《北美自由贸易协定》中的公平与公正待遇更优惠。于是，ADF要求根据《北美自由贸易协定》的最惠国待遇条款，对其适用上述两个双边投资条约中的公平与公正待遇。2003年ICSID仲裁庭作出裁决，对ADF的该项请求不予支持。