投资措施的国际法律管制

第三节　投资措施的国际法律管制

一、投资措施

(一)投资措施的概念

一般认为，投资措施有广义和狭义之分。广义的投资措施，包括资本输入国(即东道国)及其政府为贯彻本国的外资政策针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施和资本输出国(投资者本国)所采取的各种法律和行政措施(主要为海外投资保险措施)。^[37]狭义的投资措施仅指资本输入国所采取的各种法律和行政措施。

依投资措施的设立目的不同，投资措施分为两大类:一类是限制性的投资措施，最典型的例子就是限制外资股权比例和强制性要求外资逐步减少的措施;另一类是鼓励性的投资措施，最典型的例子就是对产品出口带动大量当地就业的外国投资给予税收优惠和财政扶持的措施。

依据投资措施与贸易流动的关系，投资措施可以分为“与贸易有关的”投资措施和“与贸易无关的”投资措施。前者是指其实施的结果会对贸易的流量或流向产生扭曲性影响的投资措施，后者则没有这种效果。与此相对应，对投资措施的国际管制方法也分为两种:一种是通过双边投资条约或多边投资条约限制投资措施的使用，不考虑投资是否具有贸易上的影响;另一种是针对与贸易有关的投资措施，主要通过世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协议》(Agreement on Trade-Related Investment Measures，简称《TRIMs协议》)来实施管制。^[38]

(二)与贸易有关的投资措施

投资与贸易之间关系紧密。东道国针对外国投资者所采取的某些投资措施势必会影响到贸易，其中对贸易产生直接影响的投资措施通常被称为与贸易有关的投资措施(Trade-Related Investment Measures，简称“TRIMs”)。

国际上没有关于TRIMs的统一定义。联合国国际贸易中心出版的《世界贸易体系商务指南》第二版对TRIMs的定义为:“各国政府经常对国外投资者施加各种条件，以鼓励根据某些国内优先考虑的事项进行投资。这些能影响贸易的措施，被称为与贸易有关的投资措施。”^[39]发达国家学者对TRIMs的定义为:“一项与贸易有关的投资措施就是任何限制或替代进口、限制或替代要求出口、或者考虑到如果在未采用这些措施的情况下可能出现的进出口、直接或间接剥夺或损害某一缔约方就总协定或本协定应享有的利益等限制或扭曲贸易的投资措施。”发展中国家学者则把TRIMs的定义为“对贸易有直接且明显起反作用的投资措施”。

国内大部分学者根据《与贸易有关的投资措施协议》的序言^[40]以及第1条^[41]和第2条^[42]的规定，将TRIMs定义为“由东道国政府通过政策法令直接或间接实施的与货物贸易有关的对贸易产生限制和扭曲作用的投资措施”。^[43]所谓扭曲，是指该投资措施改变了国际贸易的正常流向;所谓限制，是指该投资措施阻碍了国际贸易活动的进行。也有学者认为:“TRIMs有广义和狭义之分，广义的TRIMs分为四大类:投资鼓励(investment incentives)、履行要求(performance requirements)、公司行为(coporate measures/restrictive business practice)和母国措施(home country measures)。从狭义来看，所谓的TRIMs是指东道国政府要求或鼓励私人投资者为特定行为的措施，而这些措施对国际贸易的流向又会产生重要影响。它们主要包括投资鼓励与履行要求这两类措施。”^[44]还有学者主张:“‘与贸易有关’的投资措施，应当是指那些直接关系到货物进出口的投资措施，从条约法角度来讲，这些措施主要是指《TRIMs协议》明确列举的几种投资措施。”^[45]

综上所述，可以把与贸易有关的投资措施大致定义为:东道国政府通过政策法令直接或间接实施的，违反GATT规定的国民待遇义务和普遍取消数量限制义务，会对货物贸易产生严重限制和扭曲作用的投资措施。

首先，TRIMs是一种“投资措施”，是东道国针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施，而不是针对贸易活动所采取的各种法律和行政措施。因此，国家采取的纯属贸易管理性质的措施，如配额、许可证制度等，不属于TRIMs。

其次，TRIMs是指“与贸易有关的”投资措施。由于贸易与投资的关联性，投资措施可能总会对贸易产生某种影响，但投资措施对贸易的作用和影响毕竟有直接与间接之分，如果不能根据影响的程度加以区别，那么所有的投资措施都可以说是与贸易有关的，这种定义显然就过于宽泛了。^[46]因此，“与贸易有关的”投资措施，应当是指对于贸易有直接作用和影响的投资措施。至于何种“作用和影响”可以视做是直接的，《TRIMs协议》未作明确阐述，但在序言、第2条和附件中有所体现。TRIMs序言将这种直接影响和作用限定在“对贸易的限制和扭曲作用”;第2条则将TRIMs限定在“违反GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务和GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致”的范围中;最后在附件中列举了五种具体的投资措施，这五种具体的投资措施可以视为是明确禁止的对贸易有直接作用和影响的投资措施。《TRIMs协议》作如此规定，是为了兼顾发达国家和发展中国家的立场，在可预见的将来，这种明确禁止的对贸易有直接作用和影响的投资措施的范围肯定是会有所扩大的，至于扩大到何种程度，则取决于发达国家与发展中国家的对抗与妥协。

再次，TRIMs是与“货物”贸易有关的投资措施，即不包括与服务贸易有关的投资措施和与技术贸易有关的投资措施。服务贸易领域和技术贸易领域相较于货物贸易领域更为复杂，且不属于TRIMs协议调整的范围。本节阐述的投资措施仅限于与“货物”有关的投资措施。

二、投资措施的法律管制

(一)双边投资条约的管制

在双边投资条约中，美式BIT(即美国与其他国家签订的双边投资条约)对TRIMs的约束力度最大。美式BIT中的一个重要条款就是禁止履行要求条款，该条款是对东道国TRIMs的直接禁止。依据1999美式BIT范本第2条第5款规定，一缔约国不得对对方缔约国的投资施加诸如出口配额、当地成分要求、技术转让要求等履行要求。该条款直接对东道国管理和引导外资的权力提出了限制性要求，制约着外资审批过程中和外资经营运作过程中东道国实施投资措施的权力。^[47]

美式BIT明确纳入禁止履行要求的条款，直接运用特别国际法来制约东道国的外资管辖权，反映了对TRIMs管制加强的趋势和投资自由化的要求。虽然很多学者认为，BIT难以对国际社会产生普遍约束力，但美国是世界上最大的资本输出国和资本输入国，它的外资政策和双边投资条约实践无疑会对其他国家的外资政策和双边投资条约立法带来影响。

(二)多边投资立法的管制

在TRIMs协议产生之前，一些重要的多边投资条约和文件反映出禁止投资措施的积极态度，如1992年《北美自由贸易协定》、世界银行的《外国直接投资待遇指南》、1994年《能源宪章条约》等，都对促成TRIMs协议的谈判具有或多或少的间接影响。

NAFTA在第11章中明确禁止履行要求，其第1106条第1款规定，禁止一成员国对另一成员国或非成员国的投资施加履行要求，包括投资的设业、取得、扩展、管理和经营运作方面的履行要求。NAFTA开列的被禁止的履行要求的清单包括出口履行要求、当地成分要求、当地原材料要求、贸易平衡要求、生产强制要求和技术转移要求。除了对上述履行要求的禁止外，NAFTA还禁止一成员国在另一成员国或非成员国的投资者接受投资鼓励时附加如下条件:(1)优先采购当地原材料;(2)达到一定水平的当地成分要求;(3)将产品的当地销售限制在产品出口的一定比例范围内或要求获取外汇收入以达到某种程度的贸易平衡。但NAFTA允许东道国在给予投资鼓励时对人员雇佣、雇佣培训、生产场所的分布等提出附加条件。^[48]

世界银行的《外国直接投资待遇指南》明确指出，用来作为外资准入条件的某些履行要求经常是起反作用的，而开放外资准入是更有效的方法。世行上述指南进一步解释说，对外资准入附加某些履行要求会阻碍投资或鼓励滥用，而对外资准入采取限制性列举(即列举禁止、限制、允许外国投资的部门)的方法更为可取。^[49]世行指南对于税收豁免及税收鼓励也持反对意见，认为这些豁免和鼓励经常被用做实施履行要求的配合手段。^[50]

《能源宪章条约》第5条专门规定了TRIMs的多边规则。该条禁止成员国政府实施TRIMs，主要目的是防止外国投资者在能源投资领域受到歧视性待遇。因为在该投资领域，外国投资者通常不得不与东道国政府签订许可协议或特许协议，而此类协议中通常有条款要求外国投资者承担优先购买当地产品或服务的义务，《能源宪章条约》第5条可以防止这种协议条款的出现。^[51]

除了上述多边立法管制外，WTO框架下对TRIMs的管制也颇具特色，这主要体现在《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》和《补贴与反补贴措施协议》中。《服务贸易总协定》第16条第2款所禁止的6种限制性市场准入措施中，最后两种就是关于投资措施的:一是限制服务提供者的法律实体，如规定外国服务提供者必须通过特定法人实体或合资企业在东道国提供服务;二是限制外国资本参与比例，如对外国资本限定其最高股份额，或对单项的或累计的外国投资额进行限制。

三、《与贸易有关的投资措施协议》

1994年，在多方推动下，乌拉圭回合在经过激烈的谈判后，最终达成了《与贸易有关的投资措施协议》(Agreement on Trade-related Investment Measures，简称《TRIMs协议》)。

(一)宗旨和适用范围

依据《TRIMs协议》的序言，其宗旨在于避免投资措施给贸易带来的限制和扭曲，从而促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并促进跨国投资，以达到在确保自由竞争的同时，增进所有贸易伙伴，尤其是发展中国家成员方的经济增长的目的。

依据《TRIMs协议》第1条，该协议仅适用于“与货物贸易有关的投资措施”，换言之，与服务贸易和技术贸易有关的投资措施不属于《TRIMs协议》调整的对象。^[52]同时，《TRIMs协议》针对的是投资措施，而不是贸易措施，因此，国家采取的纯属贸易管理性质的措施，如配额、许可证制度等，不属于《TRIMs协议》的调整范围。此外，必须注意的是，虽然东道国采取的某些投资措施受到《TRIMs协议》的制约，但其管理外国投资的一般权力不受GATT/WTO及《TRIMs协议》的制约。

(二)核心规则

《TRIMs协议》对投资措施的约束主要依靠GATT的国民待遇和一般取消数量限制原则来落实。依据协议第2条，任何成员方都不得实施与GATT1994第3条(国民待遇)和第11条(一般取消数量限制)的规定不相符合的“与贸易有关的”投资措施。原则上，WTO成员方在制定和实施引导或限制投资的措施时，必须同时考虑这些措施是否会产生扭曲贸易的效果，凡是与GATT第3条国民待遇原则和第11条一般取消数量限制原则不相符合的投资措施，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于应予禁止之列。

《TRIMs协议》附录的解释性清单中，列举了五种必须明确禁止的投资措施。依据该附录清单，与GATT1994第3条国民待遇和第11条一般取消数量限制义务不符的TRIMs包括国内法或行政命令项下的强制性或需要强制执行的，或为取得好处所必须遵守的措施包括:(1)要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品，不论这种具体要求是规定特定产品、产品的数量或价值，或规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例;(2)要求企业将其购买或使用的进口产品限制在该企业出口当地产品的数量或价值的范围内;(3)一般性地或依企业出口当地产品数量或价值，限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品;(4)通过依企业所创外汇收入的数量来限制其获得外汇的手段，限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品;(5)限制企业出口或为出口销售产品，不论这种限制是规定特定产品、产品数量或价值，或是规定其在当地生产的数量或价值的比例。

【案例19-3】

日欧美诉印尼影响汽车产业若干措施案

1993至1996年间，印度尼西亚政府为发展国内汽车及其零部件产业提出了一系列计划，其中主要包括《1993年汽车激励计划》、《1996年国产汽车计划》和1997年的《6.9亿美元贷款计划》。对于印尼国产汽车发展计划，日本、欧共体和美国提出了异议。日、欧、美三方曾分别与印尼进行磋商，然而协商无果。于是，1997年三方要求WTO成立专家组进行审查。日、欧、美与印尼之间争议的核心问题是，印尼政府在1993至1996年间所采取的有关汽车及其零部件的若干措施是否违反GATT1994第3条和《与贸易有关的投资措施协议》。

在本案中，为了确定印尼的措施是否违反《TRIMs协议》，专家组首先审查争议是否是“投资措施”问题;其次，确定是否与贸易有关;最后，审查该措施是否违反了GATT第3条的规定，因而也违反《TRIMs协议》。

第一，专家组经审查认为印尼的措施属于“投资措施”。专家组认为，这里使用的投资措施一词表明TRIMs不限于专对外国投资采取的措施，《TRIMs协议》并没有表明:受某一特定措施约束的企业的所有人的国籍是决定该措施是否包括在该协议中的一个因素。对国内企业的措施可能调整外国投资的待遇，从而构成《TRIMs协议》中的“投资措施”。专家组还认为，虽然《TRIMs协议》不关注这种国内税收和补贴措施，但关注当地成分要求。印尼适用的这种国内税收和补贴税，旨在鼓励发展在印尼当地制造成品汽车和零部件的能力，这一目标必然使这些措施对这一行业的投资产生重大影响，因此，这些措施符合对“投资措施”所作的任何合理解释。

第二，专家组确定印尼的措施是与贸易有关的。专家组认为，印尼所实行的有关措施涉及当地成分的要求，必然是“与贸易有关的”，因为根据解释这些要求总是鼓励多用国货，少用进口产品，从而直接影响到贸易。

第三，专家组确定印尼的措施违反了GATT的国民待遇原则。专家组注意到，实施印尼汽车激励计划的决定和规章都以同样的方式运作，即对使用一定价值比例当地成分的成品汽车提供税收优惠，对使用一定价值比例当地成分的成品汽车所使用的零部件的进口提供关税优惠。以《1993年汽车激励计划》为例，它为客车规定了5个不同等级的当地成分要求，并分别给予不同的税收优惠。因此，专家组认定，获得比其他产品更低的税收及关税税率，符合《TRIMs协议》解释清单所规定的“优势”的含义，印尼采取的措施属于《TRIMs协议》解释性清单的范围。专家组认为，印尼的生产商或组装商必须满足相关措施的当地成分要求，才能获得政府提供的关税和国内利益。至于形式上，这种措施不一定都是强制性措施，也包括了非强制性措施。

综上，专家组裁定印尼措施中的当地成分要求属于与贸易有关的投资措施，亦为清单所包括，加之税收和关税利益依赖于满足当地成分要求，构成“优势”，专家组裁定该措施违反了《TRIMs协议》第2条第1款。

思考题:

1.国内法对外国投资管制的具体内容有哪些?

2.各国国家安全审查制度的异同有哪些?

3.试论投资措施的国际法律管制问题。

4.《与贸易有关的投资措施协议》的主要内容是什么?

【注释】

[1]刘笋:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第84页。

[2]See Wallace Cynthia，Legal Contral of the Multilateral Enterprise，The hague:Martinus nijhoff，1983，pp.84-85．

[3]参见张庆麟主编:《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社2007年版，第13～15页。

[4]参见余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第232页。

[5]参见陈安主编:《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2001年版，第688页。

[6]参见黄东黎主编:《国际经济法》，社会科学文献出版社2006年版，第324页。

[7]参见张庆麟主编:《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社2007年版，第81～82页。

[8]参见黄东黎主编:《国际经济法》，社会科学文献出版社2006年版，第325页。

[9]参见余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第233页。

[10]参见陈安主编:《国际经济法学》，北京大学出版社2007年版，第338页。

[11]参见余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第233页。

[12]参见“美国诉特伦腾陶器公司案”，《美国判例集》(U.S)1927年，第273卷，第392页。

[13]参见“克勒尔斯有限公司诉百老汇一埃商店有限公司案”，《美国判例集》(U.S)1959年，第359卷，第207页。

[14]参见欧盟部长理事会第17号条例第9条。

[15]国家工商总局公平交易局反垄断处:《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，载《工商行政管理》2004年第5期。

[16]参见余劲松:《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年版，第3～4页。

[17]参见王贵国:《国际投资法》，北京大学出版社2001年版，第265页。

[18]参见余劲松:《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年版，第127～130页。

[19]参见余劲松:《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年版，第150～154页。

[20]参见余劲松:《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年版，第175～179页。

[21]参见陈安主编:《国际经济法学》，北京大学出版社2007年版，第379～381页。

[22]曹建明、陈治东主编:《国际经济法专论(第四卷)》，法律出版社2000年版，第31～32页。

[23]曹建明、陈治东主编:《国际经济法专论(第四卷)》，法律出版社2000年版，第32页。

[24]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社2007年版，第183页。

[25]参见陈安主编:《国际经济法新论》，高等教育出版社2007年版，第303页。

[26]J.Kurtz，A General Investment Agreement in the WTO?Lessons from Chapter11 of NAFTA and the OECD Multilateral Agreement on Investment，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，Vol.23，2002，p.727．

[27]See Thomas W.Waelde，International Investment under the 1994 Energy Charter Treaty，Journal of World Trade，1995，p.6．

[28]参见刘笋:《国际投资保护的国际法制》，法制出版社2002年版，第458～461页。

[29]路凌志:《国家经济安全与流通》，中国审计出版社2001年版，第53页。

[30]参见The Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 4，转引自邵沙平、王小承:《美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》，载《法学家》2008年第3期。

[31]刘民:《论外资并购安全审查制度的独立性》，载《金融与投资研究》2008年第5期。

[32]该法案又被称为《埃克森—弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)。

[33]刘东洲:《美国外资监管中国家安全审查制度研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

[34]胡海燕:《外资并购国家安全审查:美国的立法对我国的启示》，载《知识经济》2009年第6期。

[35]胡海燕:《外资并购国家安全审查:美国的立法对我国的启示》，载《知识经济》2009年第6期。

[36]See Pragya Singh，“After Criticism，NSC Does a Rewrite:No Countries will be Named onFDI blacklist”，http://www.indianexpress.com/story/206951.htm1.转引自王宏军:《印度外资准入制度研究——以我国企业对印度的投资为例》，载《法商研究》2008年第5期。

[37]曾令良:《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第351页。

[38]刘笋:《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年版，第64页。

[39]联合国国际贸易中心、英联邦秘书处:《世界贸易体系商务指南》，赵维加译，上海财经大学出版社2001年版，第234页。

[40]《TRIMs协议》的序言规定:“考虑到部长们在《埃斯特角城宣言》中同意‘在审查与投资措施的贸易限制作用和扭曲作用有关的GATT条款的运用情况之后，谈判应酌情详述为避免此类对贸易的不利影响而可能需要的进一步规定’;期望促进世界贸易的扩大和逐步自由化，便利跨国投资，以便提高所有贸易伙伴、特别是发展中国家成员的经济增长，同时保证自由竞争。”

[41]《TRIMs协议》第1条规定:“范围:本协定仅适用于与货物贸易有关的投资措施(本协定中称‘TRIMs’)。”

[42]《TRIMs协议》第2条规定:“国民待遇和数量限制:(1)在不损害GATT1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT1994第3条或第11条规定不一致的TRIMs。(2)本协定附件列出一份与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务和GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs例示清单。”

[43]卢进勇、余劲松、齐春生:《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第185页。还有学者也将TRIMs定义为类似意思，见盛斌:《WTO与多边投资协议》，天津大学出版社2003年版，第92～93页。

[44]余劲松:《TRIMs协议研究》，载《法学评论》2001年第2期。

[45]刘笋:《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2001年版，第319～320页。

[46]余劲松:《TRIMs协议研究》，载《法学评论》2001年第2期。

[47]刘笋:《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2001年版，第306～307页。

[48]刘笋:《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2001年版，第308～309页。

[49]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社2007年版，第282页。

[50]刘笋:《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2001年版，第308页。

[51]刘笋:《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2001年版，第309页。

[52]将服务贸易有关的投资措施排除在《TRIMs协议》适用范围之外的原因在于，此类措施可由GATS约束。而将技术贸易排除在《TRIMs协议》适用范围之外的原因，有学者作如下解释:由于跨国公司的限制性商业惯例在此领域的滥用现象尤为突出，许多投资措施，如技术转让要求、许可证要求，实为抵制这类商业惯例所必须，因此，若将《TRIMs协议》适用于此领域，必将遭到发展中国家的强烈反对。