第一节 法律论证概述
一、法律论证的概念
法律论证,即法律适用中的论证,是指在法律适用过程中,通过给出一定的根据和理由来对某种法律决定的合法性、合理性、正当性以及可接受性所进行的论证。法律论证作为论证的特殊形式,具备论证的一般特征,同时也具有自身的特点。与一般论证相比,法律论证的特殊性主要表现为以下几个方面:
首先,语境不同。法律论证所处的语境是法律适用领域,因此,法律论证的主体、客体及其相应的制度约束就与一般论证有所区别。法律论证的主体主要涉及法官、诉辩双方、当事人等;而一般论证主体一般没有限制。法律论证的客体主要围绕的是解决相关的法律决定的合法性、合理性和正当性问题。法律论证所处的背景具有高度的制度性,也就是说,法律论证要受到相应司法体制、司法制度与司法程序的制度约束,要按照相应的“规则”来进行。
其次,约束力不同。法律论证具有相应的约束力,法官所做的法律论证具有明显的约束力,而其他法律论证的主体也必须通过法律论证以表达自身的合法性和合理性及正当性诉求,不能主观臆断,否则将要承担不利的法律后果。
再次,实践性要求不同。法律论证属于一种实践理性,不属于纯粹的思维领域,它深刻地影响到人们的社会行为,并最终影响到整个社会秩序的构建。而一般论证完全可能成为纯思辨的形式。例如,人们可以不停息地探讨笛卡儿的“我思故我在”命题和“上帝是万能的”命题,而不考虑它与社会实践的任何直接联系。
最后,法律论证具有开放性和交互性的特征。法律论证由于法律领域本身所具有的不确定性特征的影响,因而想要一劳永逸地解决相关法律决定的确定性问题一般不太现实(但法官和其他法律实践的主体又不能不做出相应的决定),因而法律论证具有开放性的特征,法律论证存在着错误和不当的可能,故诉讼制度相应有一审、二审和再审及申诉等规定。而一般论证的开放性特征不如法律论证明显。同时,法律论证还具有交互性特征。法律论证一般表现为对话特征,甚至有人将法律论证称为法律论辩。在哲学的语言学转向和哈贝马斯等人的共识理论的影响下,法律论证的对话特征在当代法律制度中具有更为重要的地位和影响。通过交互性的论证,法律论证的主体更容易达成一致,从而实现最大程度的合理性。通过交互性的论证所得到的法律决定,也具有更大的可接受性。
二、法律论证的构建
法律论证的构建是指通过一定的方法与步骤将法律论证的相关材料组织成为一个有论证性的系统或体系的过程。法律论证的构建涉及论证结构这一复杂的论证理论问题,在此仅以两种在现当代法律论证理论中有突出影响的理论代表进行简要介绍。
(一)图尔敏论证结构理论
图尔敏论证结构理论也称为论证图解或论证图示理论。[1]图尔敏论证结构理论和佩雷尔曼的新修辞学论证理论都是对现代数理逻辑在应对日常自然语言论证之不足的挑战和对策,他们都认为现代数理逻辑不能提供适当的论证理论。相应地,图尔敏和佩雷尔曼也就成为非形式逻辑最重要的理论先驱。图尔敏认为,论证应当以法律互动对话为模式,而不是以抽象的几何或数学系统为模式,论证最好被解释为由根据(或事实,Data)支持的主张(Claim)、依赖于正当理由(Warrant)的推理组成。正当理由本身可能需要“支援”(Backing)支撑。对主张的支持常受到限制(Qualifiers),要认识到可能存在的反驳(Rebuttal)情形。图尔敏的批评,否定了逻辑史中“形式有效性”的优越地位。
该模式包括6个组成部分:(1)主张,即在论证中需要证明的结论;(2)根据,即作为论证基础的事实或理由;(3)正当理由(担保或保证),即连接根据与主张的桥梁;(4)支援性陈述,即通过回答对正当理由的质疑而提供附加的支持;(5)限制,正当理由和根据对主张或结论的支持度;(6)反驳,即阻止从理由得出主张或结论的因素。
以许霆案为例(详见本书第276页),该案判决后在社会上引起强烈反响,该案的法律适用也备受社会的指责。若仅从形式法律推理或论证的角度来看,广州市中级人民法院的判决是符合法律规定的。在该案判决的论证中,判决的根据或事实(图尔敏模式中的D)是没有问题的,即许霆盗窃金融机构这一案件事实已被证实;判决结论(图尔敏模式中的C)是构成盗窃罪,处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。其中的正当理由(图尔敏模式中的W)是《刑法》第二百六十四条。限制词(图尔敏模式中的Q)是应当。这里的支援(图尔敏模式中的B)是《刑法》第二百六十四条对侵犯财产权的惩戒,没有这种惩戒,就很难落实对财产权的保护。而R则是由犯罪事实到判决结论之支持所存在的可能的反对意见。在本案中,我们认为定罪论证问题就出在量刑问题上。因为,刑法的一个基本原则是罪责刑相适应原则,刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性、应当承担的刑事责任相适应,而且还应当考虑到犯罪人的主观恶性及人身危险性等因素。而由许霆案的案件事实来看,许霆之所以犯罪,一个不可否认的客观事实是银行的ATM取款机存在故障,在这个问题上难道银行就没有一点责任,而让所有的“恶果”都由许霆来承担吗?换句话说,从常理来看,我们能有多少人在这么大的诱惑面前无动于衷呢?其次,许霆还存在一个酌定从轻的情节,那就是许霆曾经主动询问归还钱款的事实。这也说明许霆的主观恶性和人身危险性不大。总之,一审量刑明显过重。
需要注意的是,图尔敏论证图示理论的影响主要在于该理论对形式演绎逻辑在论证理论之中心地位的挑战上,该理论对后来的非形式逻辑等论证理论或论辩理论主要起到了一种理论先驱或理论启蒙的意义,而后来的逻辑学家一般并未优先采用他的论证模式。
(二)阿列克西的法律论证理论
阿列克西的法律论证理论是20世纪70年代及其以后占有重要地位的法律论证理论。其思想主要集中于阿列克西1978年的著作《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》(A Theory of Legal Argumentation:A Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification)(1989年英文版)。[2]在该书中,阿列克西提出了普遍实践论辩理论和法律论辩理论。该书的第一部分,他探讨了关于规范证立的理论,对包括斯特文森、维特根斯坦、奥斯丁、黑尔、图尔敏和拜尔、哈贝马斯、埃尔朗根学派和佩雷尔曼等人的相关理论进行了评述。在第二部分,他提出了包括一系列规则和论述形式的普遍实践论辩理论。在第三部分,他提出了他自己的法律证立理论,并相应描述了普遍规则和形式如何在法律论证中使用等问题。这里只对法律论辩的规则和形式进行介绍。
1.内部证成的规则和形式
1.1形式
1.1.1最简单的形式
(J.1.1)(1)(x)(Tx→ORx)
(2)Ta
(3)ORa (1),(2)
1.1.2最普遍的形式
(J.1.2)(1)(x)(Tx→ORx)
(2)(M1x→Tx)
(3)(x)(M2x→M1x)
┇
(4)(x)(Sx→Mnx)
(5)Sa
(6)ORa (1)-(5)
1.2规则
(J.2.1)欲证立法律判断,必须至少引入一个普遍性的规范。
(J.2.2)法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来。
(J.2.3)每当对于a是否为T或者Mi产生疑问时,均必须提出某个规则,对该问题做出决定。
(J.2.4)需要尽可能多地展开逻辑推导步骤,以使某些表达达到无人再争论的程度,即它们完全切合有争议的案件。
(J.2.5)应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。
2.外部证成的规则和形式
2.1经验论证的规则和形式
这适用于(6.1)之规则。特殊的规则和形式没有详述。
2.2解释的规则和形式
2.2.1语义学解释的形式
(J.3.1)基于Wi,R'必须被接受为是对R的解释。
(J.3.2)基于Wk,R'可能不被接受为是对R的解释。
(J.3.3)因为Wi和Wk均不成立,所以,R'可能接受为是对R的解释,也可能不接受为是对R的解释。
2.2.2发生学解释的形式
(2)R'
(J.4.2)(1)立法者根据R来追求目标Z。
(3)R'
2.2.3目的论解释的基本形式
(J.5)(1)OZ
(3)R'
2.2.4历史、比较和体系解释的形式没有详细列出。
2.2.5规则
(J.6)任何属于解释规准的论述形式,必须达到饱和。
(J.7)那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述,比其他论述具有优位,除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。
(J.8)各种不同形式的论述的分量,必须根据权衡轻重的规则来加以确定。
(J.9)一切属于解释规准而又能够尽可能被提出的论述形式,都必须予以考量。
2.3教义学论证的规则
(J.10)任何教义学语句,当它受到怀疑时,必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立。
(J.11)任何教义学语句,必须能够既经得起狭义体系的检验,也经得起广义体系的检验。
(J.12)当能够使用教义学论述时,则必须使用之。
2.4判例适用的最普遍规则
(J.13)当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时,则必须引证之。
(J.14)谁想偏离某个判例,则承受论证负担。
2.5特殊的法律论述形式
2.5.1形式
(J.15)(1)(x)(OGx→FX)
(2)(X)(﹁Fx→﹁OGx) (1)
(J.16)(1)(x)(Fx∨Fsimx→OGx)
(2)(x)(Hx→Fsimx)
(3)(x)(Hx→OGx) (1),(2)
(J.17)(1)O﹁Z
(2)R'→﹁Z
(3)﹁R'
2.5.2规则
(J.18)各种特殊的法律论述形式必须达到饱和。[3]
所谓的内部证立是指法律决定可以通过前提逻辑地导出的证立。而外部证成是指前提不能逻辑地推导出结论,从而需要首先使前提的可接受性得到支持。
根据阿列克西的观点,内部证立是法律论证的基本点,并因此成为法律论证理论的中心议题。外部证成的基本问题是内部证立中使用的论述根据法律标准是否可以接受。
从某种角度来看,阿列克西的内部证立与我们通常所说的形式法律推理相对应,而外部证成则与实质法律推理相对应。但这并不是说,阿列克西的法律论证理论的提出就没有价值。由于阿列克西所提出的内部证立和外部证成均具有相对成体系的特征,因而更具有理论和实践价值。而我们通常所说的形式法律推理与实质法律推理,一般都缺乏系统和体系的特征,其中不乏模糊、不一致甚至矛盾的地方。
首先我们对内部证立进行考察。内部证立最简单的形式具有下面的结构:
(J.1.1)(1)(x)(Tx→ORx)
(2)Ta
(3)ORa (1),(2)
其中(1)是一个普遍的规范,(2)是用于描述规范所描述的法律后果之适用的实际情况,而(3)则是一个判断,是有关法律后果的规范性陈述。这个结构实际上与所谓司法三段论有类似的结构。在刑事法中,不管是在定罪还是量刑过程中,都会经常使用这种内部证立的形式。例如:
(1)以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处3年以上10年以下有期徒刑。(《刑法》第二百三十六条第一款)
(2)某甲以暴力强奸妇女。
(3)某甲应处3年以上10年以下有期徒刑。
(当然,如果某甲是以胁迫方法,或以(类似的)其他手段强奸妇女的,同样应当处以3年以上10年以下有期徒刑,这是因为,该规范实际上是一个具有析取结构的规范判断,只要具备其中之一的情形,就可以做出结论判断)
如果普遍规范(1)应用于事实(2)没有问题时,(J.1.1)才可以适用。但是,规范是否可以适用通常并不清楚,因为,规范本身可能具有复杂的构成因素,也就可以以不同方式进行解释。这是因为规范判断的表述(表达规范的语言本身)可能存在模糊不清的地方,同时规范可能是模棱两可的,另外,规范表述在评价方面可以是开放的,例如像“公平”、“正义”、“诚实信用”、“情节恶劣”、“合理使用”等,这类术语的意义必须和使用它们的语境结合起来才可能加以确定。
对于出现这些模糊不清或开放式术语的情况下,为了确定其准确意义,必须建立一个语义规则。这样一个规则界定了某一复合谓词“M”的属性时,某事物(个人、行为或事件的状态)是“T”:
(x)(Mx→Tx)
当事物是否M不清楚时,应提出规则:
(x)(M1x→Tx)
当事物是否M1不清楚时,应提出规则:
(x)(M2x→M1x)
等等。
这个过程可能比较复杂,以完成对某一条款或表述的证立。即:
(J.1.2)(1)(x)(Tx→ORx)
(2)(M1x→Tx)
(3)(x)(M2x→M1x)
┇
(4)(x)(Sx→Mnx)
(5)Sa
(6)ORa (1)-(5)
例如,在许霆案中,所谓“盗窃金融机构”就存在一定的争议。许霆是从银行有故障的ATM机上盗窃钱款的,而ATM机是否属于金融机构呢?法律并未规定(当然法律也不可能规定得事无巨细)。因为《刑法》第二百六十四条只规定“……有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;……”问题是什么是金融机构?许霆盗窃的地方不属于通常意义上的金融机构,但通过语义解释,由于银行ATM机在银行的业务中和柜台没有本质的区别(但仍有区别,那些反对对许霆定罪的人的观点,就是认为ATM机与柜台有本质区别,因而不属于盗窃金融机构),所以就存在以下的论证过程:银行ATM机属于金融机构,而许霆在ATM机上实施了盗窃;所以,许霆盗窃了金融机构。在这个过程中,我们已经诉诸了一个更普遍的规范,即如果某人盗窃了银行ATM机,那么某人就盗窃了金融机构。此后的论证就属于最简单的形式了:既然许霆盗窃了金融机构,所以对许霆应当以盗窃罪定罪,并按照盗窃金融机构量刑。[4]
由上例可以看出,在内部证立的过程中,如果对应否使用谓词“T”仍不清楚时,那就需要诉诸一个更普遍的规则。这个过程可能很复杂。当提出这样一个普遍规则时,逻辑有效的论证得以重建。
内部证立规则具有一定程度的合理性,因为它们要求那些仍不清晰的规定应当予以明确:
(J.2.3)每当对于a是否为T或者Mi产生疑问时,均必须提出某个规则,对该问题做出决定。
(J.2.4)需要尽可能多地展开逻辑推导步骤,以使某些表达达到无人再争论的程度,即它们完全切合有争议的案件。
(J.2.5)应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。
内部证立的5个规则确保了一定的合理性。但是,整体上的证立的合理性仍依赖于前提(主要是大前提的合理性[5])。最后司法决定的合理性仍然要依赖于外部证立。需要注意的是,从法律的一致性、确定性和稳定性价值来看,内部证立是法律论证的主流,而外部证立只是对内部证立的补充。从案件数量上来看,内部证立所解决的案件占主导地位。[6]
对于外部证立来说,它所解决的恰是内部证立中所使用的各个前提的证立。因为这些前提有许多种类,所以就有不同的证立形式。所谓实证法规则的证立是指出其按照符合法律秩序的有效性标准来进行。有多种程序可在经验前提的证立中显示出作用。其方法包括经验科学法则、合理推测的公理、审判中关于举证责任的规则。另外,所谓法律论证或法律推理(其含义与一般法律论证或法律推理含义不同)被用于证立那些既不是经验性陈述、又不是实证法规则的前提,诸如在公式(J.2.1)中的陈述(2)、(3)和(4)。
外部证成(或证立)中,最重要的是第一组规则,该组规则符合用于法律规范解释时的论述形式。这些解释形式包括:语义学解释、发生学解释、目的论解释、历史解释和体系解释。因此,第一组规则实际上是关于法律解释的规则,其所解决的主要是法律规范中的模糊不清与模棱两可及矛盾等问题。阿列克西对解释所采用的符号表述比一般法律解释学论著的表述更为清晰和系统(但对于那些对符号与符号系统缺乏敏感性或系统训练的人来说,也可能是了解其理论的一大障碍),此处不再赘述。
外部证立的第二组规则是关于法律教义学中的陈述的使用。法律教义学的陈述包括法律概念的定义、出现在法律规范中的其他概念的定义、原则的表达等。当证立某一解释时,来自法律教义学的陈述可以有效地使用。阿列克西关于法律教义学的规则主要为:
(J.10)任何教义学语句,当它受到怀疑时,必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立。
(J.11)任何教义学语句,必须能够既经得起狭义体系的检验,也经得起广义体系的检验。
(J.12)当能够使用教义学论述时,则必须使用之。
第三组规则与判决先例的使用有关。遵循先例的基本理由是要求我们相同事务应当做相同对待或处理的可普遍化原则。如果有人想制造例外,论证的负担就转移到他的身上。他必须说明为什么这一具体案件不同于先前在这种问题上的判决。对先例的使用,阿列克西提出了两个规则:
(J.13)当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时,则必须引证之。
(J.14)谁想偏离某个判例,则承受论证负担。
当然,阿列克西关于先例的规则仍然不够精细,只是一个粗线条。某人想偏离某个判例总是能找到或多或少的理由,毕竟任意两个案件之间不可能是完全相同的,其间总是存在一定的差别。问题是这种差别是否能够影响对案件的不同处理。在这个问题上,英美法系关于先例的相关规则可能具有更强的可操作性。
对于判例问题,尽管我们国家不属于判例法国家,但遵循相同情况相同处理,类似情况类似处理,不同情况区别对待,对于维护法制的统一性、一致性和可预测性具有不可忽视的影响。但在我国当前的司法实践中,对于同样或类似案件的处理,不仅在不同地区,不同层级的法院,甚至在同一法院的不同时期、不同法官之间,经常出现不同的判决,有时是差别很大的判决,这对于法治的统一和稳定有着较大的负面影响,借鉴判例制度具有一定的现实意义。例如,某一法院或法官在对某一案件做出判决的过程中,应当考虑到上级法院和本级法院的相同或类似案件的判决,如果要做出不同的判决时,应当做出相应的论证,以理服人。
第四组规则是特殊的法律论述形式的规则,被用于解释法律规则的法律方法中,诸如类推论证、反面论证、当然论证和归谬论证等。
反面论证的图式为:
(J.15)(1)(x)(OGx→Fx)
(2)(x)(﹁Fx→﹁OGx) (1)
这是一个在逻辑上有效的推理或论证形式(充分条件假言推理否定后件式)。当法官打算让某一案件不受某一特定规则管辖时,可以使用该论证形式。但是,在(1)中必须规定:当且仅当x是一个F情形时,当下讨论的这个法律后果才应出现。至于情况是否如此,则取决于对它的解释。
类推也可以表述为一个有效的逻辑推论。其公式为(其中Fsimx表示x相似于某个F):
(J.16)(1)(x)(Fx∨Fsimx→OGx)
(2)(x)(Hx→Fsimx)
(3)(x)(Hx→OGx) (1),(2)
阿列克西所举关于类推的例子:
(1)对于一切x:如果x是一个买卖契约(F)或者一个类似买卖的交换契约(Fsim),那么就应当对x适用《德国民法典》第433条以下的条文(G)。
(2)对于一切x:如果x是一个旨在有偿转让某个商业企业的契约(H),那么x就是一个类似买卖的交换契约(Fsim)。
(3)对于一切x:如果x是一个旨在有偿转让某个商业企业的契约(H),那么就应当对x适用《德国民法典》第433条的条文(G)。(1),(2)
当对于类推来说,关键不在于从(1)和(2)推论出(3),而在于对(1)、(2)进行证立。而通常情况下,(1)无法从实证法中得出。实证法中通常仅规定下面这种形式:
(1.a)(x)(Fx→OGx)
为得到(1),需要下面这一规则:
(1.b)从法律的观点看,相同的事件应当有相同的法律后果。
归谬论证的图式为:
(J.17)(1)O﹁Z
(2)R'→﹁Z
(3)﹁R'
该论证图式与类推论证类似,关键问题在于前提(1)和(2)必须被证立。特别是,必须表明Z被认为是禁止的,且R'确实导致了结果Z。前者可以通过普遍实践论证加以证立,后者仅靠经验论述。另外,如果隐含的假设被明确提出,这些特殊的论述形式能作为逻辑有效的论述形式得到分析。此时,应当将这些论述形式完整起来:
(J.18)各种特殊的法律论述形式必须达到饱和。[7]
三、论证结构的类型
传统论证的结构是所谓的PPC结构,即“前提—前提—结论”的结构,更简单的结构可以称为前提(或理由、论据)—结论(或主张、论点),前提与结论之间的关系是所谓的支持关系。但在实际论证过程中,论证结构往往比较复杂。前提本身可能需要论证加以支持,此时前提本身又成为另一个论证的结论;结论也可能需要若干相关或不相关论证的支持,等等。另外,在实际论证中,论证可能是省略形式,论证中可能存在预设和隐含的前提,对于这种论证,在评价之前就必须对其进行重建。在法律论证中,有时我们需要对方将自己的论证的结构予以展示,从而发现其中所隐含或预设的前提(这可能是对方论证谬误之所在)。
当论证有一个以上的前提时,它们与结论所形成的支持关系的不同决定了该论证的结构特征。一般而言,论证结构存在四种基本类型,这四种基本类型又可以通过组合而形成更为复杂的论证结构。这四种基本的论证结构是线性支持关系,组合式支持关系,收敛式(或聚合式)支持关系和发散式支持关系。[8]
(一)线性论证
这种论证从前提到结论的支持关系成直线式。当然,其中可能存在两个或两个以上的层次。例如:
某甲已经结婚又与他人登记结婚(1),所以某甲构成重婚罪(2);某甲构成重婚罪,所以对其应当处以2年以下有期徒刑或者拘役(3)。
该论证的支持关系(有两层)是,(1)支持(2),(2)支持(3)。结构图如下:
(二)组合式论证
若干互相联系的前提的组合一起支持结论。其中任何一个前提对于结论的确立都是不可或缺的。例如:
某甲虐待家庭成员(1),并且虐待情节恶劣(2),所以某甲构成虐待罪(3)。
其中(3)只能由(1)和(2)的组合得出,(1)或(2)缺少一个,(3)均不成立。结构图如下:
(三)收敛式论证
这种论证是由多个前提分别支持某一结论。例如:
反对克隆人(1)有三个理由。首先,不安全。虽然克隆技术近几年发展迅速,但目前克隆动物的成功率还只有2%左右,贸然用到人身上,克隆出畸形、残疾、夭折的婴儿,是对人的健康和生命的不尊重和损害。科学界普遍认为,由于对细胞核移植过程中基因的重新编程和表达知之甚少,克隆人的安全性没有保障,必须慎之又慎(2)。其次,可能影响基因多样性。克隆人的“闸门”一旦开启,人们很可能会以多种多样的理由来要求克隆人或“制造”克隆人,出现所谓的“滑坡效应”或“多米诺骨牌效应”(3)。最后,有损人的尊严。根据公认的人是目的而非工具以及每个人都享有人权和尊严的伦理原则,生命科学界和医疗卫生界自然也要遵循。克隆人恰恰背离了这些原则(4)。[9]
该论证中,(1)作为结论,由(2)、(3)和(4)分别支持。收敛式结构如下:
对于收敛式论证来说,可能其中的某一个论证对于结论来说已经是充分的支持关系,这是否意味着论证过多呢?一般认为,对于一个结论,如果能够提出多个独立的论证,那么留给对方的反驳余地就更小;同时,多个论证的提出,往往具有较强的修辞效果;另外,对于收敛式论证来说,其中的一个论证遭到致命打击,并不意味着整个论证的失败。
(四)发散式论证
同一前提集同时支持两个或两个以上的并行的主张,结构上与收敛式论证恰好相反。例如:
现查明,某机关干部胡某近两年受贿20万元(1),应当撤销县长职务(2),并移送司法机关依法惩处(3)。[10]
但在实际论证中,由这些基本结构结合起来,可能构成更加复杂的论证结构。
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