电子商务媒介

第一节　电子商务法概述

一、电子商务法的概念和特征

(一)电子商务法的概念

电子商务法是指调整平等主体之间通过电子行为设立、变更、消灭财产关系和人身关系的法律规范的总称。这个概念具有以下特征：

第一，电子商务法调整的是通过电子行为进行的民商事活动。通过传统的行为方式，如书面和口头进行的民商事活动由传统的民商法予以调整，而通过电子行为进行的民商事活动，则由电子商务法调整。这是电子商务法区别于民商法的特有特征。

第二，电子商务法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。电子商务法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这就决定了参加电子商务活动的主体地位平等，互相独立，互不隶属。同时，主体地位平等，决定了主体的权利义务也是对等的。

第三，电子商务法调整的是财产关系和人身关系。所谓财产关系，是指人们在财产的生产、交换和利用过程中形成的具有经济内容的关系。电子商务法调整的财产关系，属于民法调整财产关系的一部分，可以分为财产归属关系和财产流转关系。

(二)电子商务法的特征

电子商务法的特征是指电子商务本身所固有的根本属性与基本特征。与传统民商事法律制度相比，电子商务法具有以下特征：

1.技术特征。电子商务是通过电子行为而进行的民商事活动，电子行为在方式上具有技术性特征，因此调整它的法律带有鲜明的技术性特征。

2.开放性特征。计算机等信息技术发展并未停止，也还并不完善，使得电子商务法规范具有了开放性特征。目前，国际组织及各国在制定电子商务法时，都大量使用开放性条款，以促进网络技术的发展与应用。

3.国际性特征。“网络无国界”，因此与传统民商法相比，电子商务法表现出国际性特征。

二、电子商务法的性质

电子商务法的性质是指电子商务法的公、私法属性。由于电子商务法调整的是平等主体之间通过电子行为进行的民商事活动，因此属于私法的一部分，私法的基本原则如意思自治、诚实信用等基本原则，仍然有效。可以说，电子商务法是一种民事特别法。所谓的民事特别法是相对于民事普通法而言，是指仅适用于特殊领域、特殊主体、特别的民事活动和特别事项或适用时间上有限制的民事法律法规^[1]。电子商务法仅适用于民事主体通过电子行为进行的民商事活动，是一种民事特别法。

三、电子商务法的基本原则

电子商务法的基本原则，是指效力贯穿于整个电子商务法律制度和规范之中的根本规则，是指导电子商务立法、电子商务司法和进行电子商务活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。电子商务法的基本原则包括技术中立原则、功能等同原则、信息安全原则三大基本原则。

(一)技术中立原则

1.技术中立原则的概念

技术中立原则是指对当事人使用的技术和媒介同等对待，禁止限定特定的技术和媒介而歧视其他形式的技术和媒介。技术中立原则是由民法的平等、公平原则演进和嬗变而来的，它体现了电子商务法的基本目标——在电子商务活动中建立一个公平交易的运行平台，任何人不能恃强凌弱，凭借技术优势贬抑对方当事人。

2.技术中立原则的主要内容

从内容上看，技术中立原则可以分为技术中立和媒介中立两部分。

(1)技术中立

技术中立指法律对电子商务活动中使用的技术手段平等对待，不把特定的技术作为法律规范的基础，从而在事实上造成对其他技术形式的歧视。技术中立有以下三层含义：①技术平等。对所有技术同等对待，不能对任何技术课以高于另一种技术的标准和要求，如不能对生物签名主张比数字签名更高的要求，才使生物签名达到数字签名的效力。②禁止技术歧视。不能赋予一种技术比其他技术更高的效力或者待遇。③意思自治。根据意思自治原则，法律应允许当事人自由选择进行商务活动的技术。技术中立主要是针对的行为方式中对技术的选择，针对的是电子行为采取的技术形式。

(2)媒介中立

媒介中立指法律平等的对待电子商务活动中使用的媒介，不把特定的媒介作为法律规范的基础，从而在事实上造成对其他媒介的歧视。根据媒介中立的要求，纸面和电子应该具有平等的效力，只要电子形式也可以满足书面要求的实质要件。媒介是指信息的载体，一定的信息传输技术，总是与一定的媒介紧密联系的。数据电文可通过分属于无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等不同产业部门的各种媒介进行传输^[2]，这就要求电子商务法应以中立原则对待这些媒介体。

媒介中立有以下三层含义：①媒介平等。对所有媒介同等对待，不能对任何媒介课以高于另一种媒介的标准和要求，如不能对电子形式提出比纸面更高的要求，才使电子形式达到纸面产生的效力。②禁止媒介歧视。不能赋予电子形式或者其他的高科技媒介，或者某一种媒介高于纸面或者其他媒介的效力或者待遇。③意思自治。根据意思自治原则，法律应允许当事人自由选择进行商务活动的媒介。媒介中立主要是针对的行为结果的表现形式，如纸面和电子等。

(二)功能等同原则

功能等同原则是指除法律另有规定外，在电子商务活动中，对与传统民商事活动功能相同的行为或制度赋予同等的法律效力。功能等同原则是联合国贸法会为电子商务法创立的原则。它的基本目标是把现代通讯技术(主要指数据电文)赋予传统的纸质文件相同的法律效力，只要二者具备相同的功能。功能等同原则主要解决电子商务中的书面形式、电子签名和原件的效力等问题。

(三)信息安全原则

1.信息安全原则的概念

民商法的首要任务是保护交易安全，而电子商务所面临的最大问题是信息安全。信息安全原则是指在电子商务活动中，保障主体的个人信息安全和交易信息安全不被非法窃取和泄露的原则。电子商务法中的信息安全包括个人信息安全和交易信息安全两大方面。

2.个人信息安全

个人信息保护法是保障个人信息法律安全的专门法。个人信息保护法从以下几个方面保障个人信息安全：(1)收集、处理和利用个人信息的手段应公平和合法，收集的个人信息的数量应当限制在实现目的所需的必要范围内。(2)收集个人信息的目的应该特定和明确，对个人信息的利用应受该目的的限制。(3)只有在满足法定条件或者有约定时，特定目的之外的使用和披露才是被允许的。(4)个人信息应当保持完整和正确，并及时更新。(5)应当确保个人信息的安全，以防非法披露、破坏、修改或访问。(6)信息主体对自己的个人信息享有权利，主要包括知情权和访问权，这些权利使得信息主体可以控制自己的个人信息，保护其人格利益不受侵犯。(7)个人信息的保存应该限制在一定的时限范围之内。确定时限的标准是处理目的是否实现。时限过长，可能对个人权利构成威胁，而时限过短则有可能对处理目的构成威胁(如根据金融法上的反洗钱的要求，个人信用信息保存的时限就不应被缩短)。(8)侵害个人信息之上的权利，应负法律责任。

3.交易信息安全

电子商务法应充分考虑电子商务对交易信息安全的需要，设定相应的制度确保电子商务活动中主体的可确认性、交易信息的不可抵赖性和其他交易信息的安全。

(1)主体的可确认性和交易信息的不可抵赖性

交易者身份的确定性和交易信息的不可抵赖性是安全电子商务的基本要求。在传统交易过程中，交易双方是面对面的，通过手写的签名和盖章来识别和确认行为主体的身份，并防止抵赖。电子商务是在计算机网络中进行的，面对面的交易方式被网上的非直接交易方式所取代，交易的主体、客体、要约、承诺和合同的履行以及解决纠纷时所使用的证据等都将成为经数字化处理后可在网络终端人机界面上显示的影像。传统交易活动中用以辨识主体身份的手写签名和盖章都已不复存在，为了保障主体的可确认性和交易信息的不可抵赖性，电子签名、电子认证制度在此需求下应运而生。电子签名主要用于保证数据电文的安全性，使之不被否认或篡改；电子认证则主要保障主体身份的确定性。

(2)其他交易信息安全

个人信息是指一切可以识别个人的信息。个人信息保护法保护一切个人信息，无论其是隐私利益的个人信息还是进行交易等财产利益的个人信息。但是，个人信息保护法保护的个人信息仅限于自然人的个人信息，而将法人信息排除在外，因此，加强保护法人的交易信息仍然很有必要。交易信息安全是指信息在采集、存储、处理、传输和运用的过程中，信息的自由性、秘密性、完整性、共享性等都得到良好保护的一种状态。信息安全原则要求电子商务法应设定相应的法律义务和法律责任来确保数据信息传输的安全性，即保证数据信息在传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等。电子商务法应从以下几个方面保障交易信息安全：

第一，技术标准法律化，制定严格的市场准入制度。将合理的技术标准纳入电子商务法的范畴，赋予技术标准以国家强制性，使其具有强制实施的法律效力，是保障网络安全的根本措施。同时，电子商务法应对与网络建设密切相关的行业，如网络连接商(IAP)、信息服务提供商(ISP)、信息提供商(ICP)、数字证书认证机构(CA)、密钥管理机构(KM)等服务机构，实行更为严格的特许主义与审查制，对其资金、技术、服务程序等条件作严格的规范性规定^[3]，对只有符合法律规定的技术标准的企业或个人，才允许其进入市场进行电子商务活动。

第二，安全程序的设置和应用。安全程序是在电子商务过程中，当事人之间应设立安全程序，用以证实数据电文的发出或者收到，安全程序可以使用算法或其他密码、确认字符或数字、加密、回呼程序或类似的安全工具。安全程序的作用有两个：第一个是使交易信息受到保护，第二个是使按照安全程序进行操作的一方免除责任。

第三，建立合理的损失分担原则。对于符合法律规定的技术标准的认证机构、银行，只对其由于过错造成的错证行为、未经授权的支付行为所造成的损失承担责任。合理的损失分担制度是敦促当事人履行注意义务、保障电子商务安全的重要途径。

安全原则的价值在于保障电子商务的顺利发展，减少电子商务活动中的不确定性因素，增强人们的安全感和从事电子商务的信心。为保障交易信息安全，应对危害网络安全和信息安全的行为，视情节轻重给予相应的民事、行政或刑事制裁。