在细枝末节和宏大原则之间寻找平衡

凯洛案：在细枝末节和宏大原则之间寻找平衡^[1]

Richard A Epstein　著^[2]　陈胜强^[3]　译

美国公众发现，在过去的50年中很少有案件像凯洛诉新伦敦市（Kelo v.City of New London）案^[4]中正在发生的故事那样吸引人。众所周知，该案缘起于新伦敦市在经历困难时期的经济滑坡后，力图通过强力促成野心勃勃的私人重建计划来推动市区重建，即征收90英亩的土地用以建设游艇船坞、人行道、写字楼、酒店和豪华别墅。从某种意义来说，新伦敦市的任务很容易完成，因为所需的大部分土地已成为公共用地，但也有一些私人住宅位于该项目征收土地区域内的不同地点。

和所有的土地征收案件一样，凯洛案中的土地征收也遇到了被征收财产估价这一典型问题，而这一情形下的游戏规则的操控则是有利于政府的。要记住的是补偿仅仅是针对被征收财产的唯一补偿，通常只包括被征收时的价值，而不包括律师费、评估费、^[5]搬家费、个人便利设施之类损失。^[6]但凯洛案却有所不同，因为这些私人住宅所处地段是规划为游艇船坞或人行道，或是用于其他在很大程度上尚未明确的用途。许多房主在面对拆迁令时进行了有条件的让步。从一种狭隘的角度看，与15个左右因坚持自己的立场与市政府抗争的房主所经受的考验相比，妥协的房主很可能是正确的。坚持抗争的房主们的主张简单而有力：这种征收不是用于土地征收条款所要求的公共用途，而是打着经济重建这一模糊而崇高的旗号纯粹服务于私人目的。

就关于公共用途的该争议而言，我认为凯洛案的原告是脚踏实地的，诉状中充分披露的利益和卡托研究所（Cato Institute）的马克·莫勒（Mark Moller）的诉讼摘要^[7]说明，新伦敦市的土地攫取行为是经不起任何关于公共用途的合理测试的。^[8]原因之一是该市没有明确说明许多被征收住宅的用途，仅仅说它们是为了“泊车（或泊船）”这一谁也无法明了的目的；原因之二是，如果市政府合理使用其已获得的90英亩左右的土地——政府在这些土地上已经花了约7300万美元州府基金用于战略规划、基础设施完善和环境整治——那么经济重建计划这一中心目的可以很容易达到。但在一个少了王子的《王子复仇记》^[9]一样的传奇故事里，这个故事情节只缺少了一个要素，即市政府当时没有，且就我所知到目前也还没有找到合适的项目投到这片土地上。城市的更新是一个缓慢而笨拙的过程，当讨价还价结束时，该计划已经终结，时间也已悄然流逝：许多新的建设是在没有土地可征来满足酒店和办公用地需求的情况下进行的。新伦敦市因就业和收入增加而扩大税源的乐观预测远在最高法院审理该案前就已被证明是虚构的。正如我们将看到的，该市所拥有的可行资产就是它在经济进步的名义下想要拆毁的住宅。

尽管这一令人遗憾的故事另有详情存在，但最高法院仍以五比四的表决结果遵循了之前的大量先例，即允许该市的征收继续进行，因为该市在重建计划中允诺的任何“公共利益”都足以让推土机夷平苏赛特·凯洛（Susette Kelo）和任何其他挡道者的房屋。因其在这些案件中十分典型，一项合理性很弱的基本标准被用以指导（法院的）审查活动，以便该项具体计划的这些令人不快的细节在斯蒂文斯大法官（Justice Stevens）对凯洛案的判决意见中不被提及。对他而言，这是个极其简单的案子，真正令人吃惊的是四位少数意见者——伦奎斯特首席大法官、奥康纳大法官及斯卡里亚大法官和托马斯大法官（Chief Justice Rehnquist，Justices O’Connor，Scalia，and Thomas）——对本案判决的猛烈反对。

在这个问题上，这些少数派把准了公众的脉搏。一个人的财产可以被剥夺以便另一个人可以占领他的地盘，对这种情况的充分认识引起了一声巨大的叹息：不再相信政治领域内的任何问题。对大多数人而言，问题的关键是个人家园是否他的堡垒？对这个问题的坦率回答显然是“是”，除非其财产用于道路和公园这类传统的公共目的。实际上，重要的不是硬性进行公共用途的测试，因为远在社会福利国家出现前，若财产所有权最终掌握在私人手中为私人使用，则一些土地征收必须通过公共用途测试。这样使用土地征收权的最常见的两个实例包括《密尔法案》（Mill Act）系列案，即征收沿河的农地以抬高河流的水位，^[10]以及采矿领域中^[11]征收高架电车所经过贫瘠的灌木丛林地以便从矿井向铁路轨道一端运输矿石。

在前述两个案件中，两个严格条件得以满足，而这些条件凯洛案全都不具备。首先，对被征收土地的主人而言该地不具主观价值；其次，排他权创造了一种强有力的抗辩情形，满足了普通法上地役权所要求的必要条件。凯洛案的情形恰好相反，主观价值十分巨大且没有任何抗辩的可能情形。该案事实明了，不会引起山崩般的可怕前景。最高法院100年前的判决被限定在一个较窄而合理的范围内，直到司法态度转变为如下观点：所有间接公共利益也得满足公共用途的测试，包括清除疫病、重建和美化市区。^[12]

凯洛案极大地激发了公众的热情，因为很少有问题能将进步人士和古典自由派联合起来。那些相信共性的进步人士会深深地感到，在新伦敦市及其开发商身上除了富人和有权势的人共谋欺诈普通人以外，什么也不是；古典自由派则只能强化他们的信念：这出令人遗憾的连续剧反映了宗派小集团和权力寻租的危险，只有一种强有力的私人财产权制度才能有效抵制这种危险。对该判决不留情面的反面宣传不是集中在本案中城市规划者的无能上，而是集中在是否应该饶恕他们这一更大的问题上。国会议员和政府官员们则忙于思索对凯洛案在宪法或立法上的对策，在本文交付出版前，其中一些已成为法律。^[13]

一、令人不快的细节

在得到最高法院垂青后，凯洛案征收并未停顿下来。征收仍有必要继续，由此引起的公正赔偿问题被搁置，而诉讼的重点是更引人注目的公共用途问题。尽管所有的负面宣传都集中于公共用途这个问题，但当新伦敦市采取攻势时，公正赔偿这一平淡无奇的问题却猛烈反弹，请记住，最初的征收令发出后房主们仍保持对其房屋的占有达5年时间。^[14]

随着时间的推移，凸显出两个问题。首先与时间有关：财产估价是按2000年征收令发出时计算，还是按5年或更久后财产实际易主时计算？其次涉及的是新伦敦市政府蛮横无理的声明，该市声称败诉的房主们欠市政府占有房屋期间的租金，这与其房屋的一般出租价值相等。对领头的原告苏赛特·凯洛而言，那笔钱的总数是57 000美元，对她的共同原告马特·戴瑞（Matt Dery）来说，这笔钱是每月6 100美元，总数大约为300 000美元。很难判断市政府在第二个问题上的声明是出于报复还是出于必要，但值得注意的是，在这场关于公共用途的口水战过后，该市还是可能没有资金完全按现有全部市场价值买下被征收财产。因此，它的这两招会成功吗？

首要的分析把目光投向私人契约，而不是宪法。土地征收绝少短平快，通常要耗时经年累月。相应地，土地征收纠纷双方进行各种形式的协议处置收益，以待最终的结果就是很普遍的事。在精确的补偿数额确定之前，地主无论何时和平地放弃其房产，双方往往会签订一份临时解决方案，给与房主一笔大致等于市政府报价的现金作为首期付款，同时市政府承诺：一旦通过和解或终审裁决确定最终的估价，就支付剩余价款及利息。

当房主继续占有房产时，财产的计算更为复杂和微妙，因为公共用途的问题尚未解决。在本案中，正义协会（Institute for Jus－tice）律师的斯科特·布洛克（Scott Bullock）声称，“作为审前协议的一部分，新伦敦市政府已同意放弃租金，作为交换，住户同意了加速推进审判进程”。^[15]如果该协议达成，则极具可执行性，但还是遗留了一个问题，即这些房屋究竟按2000年还是按2005年的价值估价。

加快审判进程的协议无疑是双方的共同心声。由于没有一个明确的协议，当公共用途问题被纳入诉讼中时，推进审判进程的正确方式到底是什么？此处的一个关键因素涉及提起诉讼和承担风险的相对能力。市政府代表着为数众多的纳税人，并且可以在它认为适当的时候进入复杂的金融市场以对冲风险。孤立的个人，特别是那些不能有幸获得正义协会支持的人，不具有在这些市场中两面下注而使投资多样化的能力。既然地方政府具有较好的风险承担能力，估价就应依其获得该项财产确定无疑的权利时作出，而不是在其首次主张其权利时作出。在本案中，2000—2005年间凯洛房屋的大幅升值应由凯洛受益，如果该财产的价值在此期间贬值，诚如市政府所期待的那样，则凯洛也应承担这些亏损。最接近的说法就是，亏损的风险随土地所有权的变化而变化。

替代解决方案太难想出来了。一般说来，哪怕是通货膨胀的情况下，财产的价值也趋于上涨。如果在最初要求征收之日就得知确定的估价，同时公共用途的问题也得到解决，这意味着通常情况下进行抗争并败诉的房主将会受到比先前更为惨重的损失。对房主来说，估价问题就堆在桌面上，搁置估价问题是调整平衡的一种办法。

这就带来了第二个问题：市政府因房主占有、使用房产而向其索要租金的讨厌要求怎么办？我们首先假设所有权并未转移，直到法院的公共用途审判阶段结束，如果真是如此，则这种主张很容易被驳回，因为市政府根本没有获得房产的所有权。但如果主张征收发生于2000年，尽管该案拖延了5年，这个问题就有点含糊不清了。现在市政府的主张是，被征收者是在其默许下居住的租户，他们在法庭败诉以后，应当支付房屋的租金和利息。

请注意以下对这个惊人主张的最大讽刺。该市的损失赔偿估值是原来房主继续使用他们房产所获得的收益。这就像对该财产5年的“公共使用”而变成了该市将房屋租给原房主的权利。这个令人不快的讽刺促使我们从另一方面审视这个案件，我们可以问一问，市政府因房主的占有额外持续5年损失了什么收入？现在该案具有一种完全不同的局面。非常重要的是，进一步的分析会问：在市政府最初启动其征收程序时并未获得财产所有权，那它损失了什么？

现在让我们联想更大的问题，因为本案可能的情形会以如下方式展现。在市政府付出一定代价后房子被推倒了，而由于对这块土地将来用途的徒劳协商仍在进行中，这块土地仍然空闲着。因此，市政府无法从土地的实际使用中获得租金，但这也延缓了因实际使用所立即招致的巨大花费，所以督促市政府给付土地所有人一张小额支票以帮助他们节约开支、避免浪费也不是太离谱。如果按照原定计划，市政府早已毁坏房屋，因此市政府不应因财产被原主占有而收取租金，它绝不应从其完全不合时宜的建设计划中获益。说是说，做是做，这正是普通民众得知市政府的新花招而无比惊讶的原因。

二、进一步的暗示

当听完了凯洛案中令人不快的细节之后，从地方土地使用规划这样大大偏离其正当目的观察中，我们能得到什么系统的教训呢？在这一点上，我们的分析已从立场飘移不定的个别土地所有者转向了政府的目的和功能这些更大的问题上来。

三、一个完美的政府

让我们从以下这个非直观但很有说服力的观点出发：如果政府按常规满足两个关键条件，那就根本不用为征收的保障寻找任何理由。首先，它们每次征收土地时都只能是为全体人民的利益服务；其次，它们对其行为的可预见后果有更深的认识，以便土地征收权的使用从整体上促进社会福利的最大化。如果各地方政府心中都存有这样的动机和认识，那我们为什么要用往齿轮里投沙子的方式——这正是目前肮脏的征收程序之所为——来降低进步之轮的速度呢？每一项政府行为都会使我们的社会更美好，对此我们要有信心，也应当顺其自然。征收权越积极使用越好，因为如果一个明智而公正的政府正在努力的话，从长远来看每个人都是赢家。

这个再现政府行为的神话在凯洛案中显然被歪曲了，该案发展过程中野心每一次都凌驾于决断之上。一个失控的政府可以做什么，现在对之施加限制有某种益处，我们有两种限制手段：公正补偿和公共使用。而现在看来这两方面做得都不够，都带来了不好的社会后果。

四、公正补偿

我们首先从显而易见的要点出发，最高法院对补偿方案故意而为的少给钱的判决意味着政府官员每次使用征收权时总会面临错误估价的问题，尽管征收无疑是为公共用途而进行的。这里有一个关于其如何估价的简单计算实例。个人所有人所遭受的总损失是10 000美元，市政府和城市其他居民的获益是8 000美元，国家要求的价格是5 000美元。理性的政府官员对比后面两个数字并提前给出了估价：这3 000美元的收益——公家手中的财产价值减去征收价——及时登记了，而原主的5 000美元损失——总的财产损失减去征收程序中补偿的——则完全被忽略不计。法律要解决的是一个带来2 000美元社会净损失和3 000美元社会净收益的交易问题。

这种解决方案不那么好。这个结果从一方面看和价格调控相同，即争议中的对商品过度需求的问题；但另一方面又和价格调控不同，因为在任一意思自治的市场中，因为所有权人要从市场上获取商品，价格调控带来的不可避免的后果就是短缺。但在土地征收的场合，这种远离市场的矫正措施是不可能的，因此国家征收并支付价款，由于价格被设定得极低，就滋生了太多项目工程，新伦敦规划就具有这种扭曲市场的各种要素。

现实中许多征收郊区土地以进行开发的情形更糟。在2004年12月的一次关于凯洛案的全国法学会会议上，一位来自新泽西州的苦恼的土地所有人以其无可辩驳的见解当场使我打住，征收程序中土地的价值并不“外在于”（用我自己的话说）该程序本身，进一步讲，这位土地所有人的观点是私人财产的价值（正如多数规划者通常提醒我们的）不仅取决于其本身的不同属性，而且取决于其所处位置的基础设施状况。^[16]这个靠普通税收建设的基础设施由市政府维护和改善，市政府拿着公家的钱设立（行政）区，而它们得到了强有力的政治支持，这是常识，芝加哥就是一个著名的例子。但它们在公共花销上的专断绝不仅限于前述情形，在规划的征收区域，很容易使其附近的基础设施恶化，以便让那些缺乏必要政治权势的倒霉所有人少得点钱。一个办法就是延缓街道和下水道的改善工程，直到当地居民被迫迁出，然后允诺给将参与进来的开发商以大量的资金支持，这种损招做着容易，发觉很难，在法院审判中加以证明更是难上加难。

在我看来，这些系统性的和制度性的偏袒整体上会倾向于低价补偿，甚至对那些毫无疑问为公共用途而征收的土地也是如此，我无法就这些特有问题逐一想出对策。现在需要的是一个推动补偿水平从整体提高的笨办法。^[17]我建议采取如下策略，单独用或合起来用皆可。要在公正补偿数额中加入为解决这些难题而支付的一定比例的、近年来曾屡遭否认的财产价值：估价费、律师费和搬家费，然后乘以评估那些难以估量的社会损失系数。根据原先的《密尔法案》（Mile Act），如不给安置费或类似情形时，则有时会按市场价值的150%补偿。提高补偿价格，滥用征收权的问题就会缓和。城市预算的限制将降低要求法院作出个别判决的需求，如果把价格提得太高——正如为获得优惠，社区居民所做的那样的话，我们就会遇到“急不可耐的被征收者”这个相反的问题，这当然不包括凯洛案中的居民。芝加哥却在此之列——住在老廓穆迷斯凯公园（Comisky Park）附近的居民得到了较好的补偿，他们便吵吵嚷嚷着要求拆毁他们的房屋，金钱的力量真是巨大！

五、公共使用

计划的第二部分就是坚决要求进行一场修正后的公共用途测试以达到所希望得到的制度效果。对任何公共用途加以限制的普遍反对意见就是，这纯属多余，因为一旦房主得到充分补偿后，无论谁最终获益，我们显然就达到了总体的社会（或者帕累托）改善的状态。土地所有人的状况没有变得更差，而大众（甚至只有一个人成为社会馈赠的受益人）的状况也变得更好，谁还会抱怨呢？

答案——通常也是每个人的答案——就是，主张假设产生征收费用的公共程序运行良好。如果说新伦敦市可以得到一个有说服力且清晰的教训，这个教训就是，这里散发着一种气息：各种地方利益努力推动私人议程以让赢方联盟勉力前行，以牺牲他人利益为代价来分配战利品。请记住，将新伦敦市的重要规划带到你面前的人也正是那些让各种不确定的分区限制规定发挥功用的人。如果公共用途这一要件从重新振作的法院那里得到武装，则政治层面上对自由的滥用就会减少，从而间接控制因政府权力行使带来的权力配置不当。因此，最终相同的要点再次凸显。如果你认为多数市政当局在地方规划问题上品行良好、具有远见，那么就高高兴兴地接受凯洛案的结果和联邦最高法院给政府权力提供支持的服从文化吧。但如果你真的相信，那么凯洛案的余波又给了你再次思考的理由，作为一个一般宪法理论问题，反对行政权力的运用和扩张的假定总是存在，凯洛案的可怕余波为该假定多么具有说服力提供了鲜活的证据。

编者评述：

“凯洛诉新伦敦市案”这个因土地征收引发的争议不仅仅是一个简单的具体法律问题，更重要的是，它反映了私人财产权保护和公权力行使之间如何协调这一宪法难题。本案中争议的焦点有两个：被征土地的用途和补偿标准，原来的土地所有人主张征收私人土地必须明确用于公共用途，并且给予充分补偿；而行政当局则认为只要是为了促进整体福利，无须将这些土地的用途一一明确，并且给予原土地所有人合理的补偿（被征收时的价值）即可。双方争议焦点反映的背后问题实际上是如何协调公权力行使和私人财产权的保护。

当代社会广为认可的人民主权学说要求：主权属于国民，人民让渡部分权利组织政府，政府的权力源于人民的委托；公权力的行使非经法律规定的正当程序不得剥夺他人的生命、自由和财产。具体到本案中，土地征收权的行使必须经过正当程序并且给予个人以充分及时的补偿，所征收的土地必须是为了公共使用，增进整体福利。行政权的行使如果是打着公家的旗号为私人服务，那么行政权就违反了人民的委托。本案中行政机关打着经济重建旗号而为私人目的服务的行为再次印证了孟德斯鸠提出的真理：“一切拥有权力的人都易于滥用权力。”如果像本案中假设的那样，人民可以寄希望出现一个完美的政府——她只代表人民的利益，想人民之所想，急人民之所急，那么最终人民会尝到不受约束的权力带来的种种恶果。例如，在本案中，行政机关为降低补偿标准采取了种种不可告人的手段：延缓街道和下水道的改善、向原土地所有人收取租金等。为此，经典宪政理论严格限制的行政权力的扩张，美国分权制衡制度就是典型代表，它一方面要求政府权力的分离，公权力掌握在不同机构手中；另一方面要求分离的权力之间相互制约。毕竟，“野心只能用野心来对抗”，因为“如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。^[18]所以，要保障公民的合法财产权利，只有为其提供制度上的保障才是最佳途径。

在行政权力不断扩张的今天，公民财产权的保障就显得尤为迫切，这就需要从积极和消极两个方面着手。首先，积极构建公民私有财产权的制度保障。这就要求在宪法中明确对公民合法私有财产权的保障，并通过各层级的法律、法规将宪法中的基本权利转化为具体的法律权利。其次，构建公权力行使的制约机制。这就要求权力之间的制约和平衡。具体到行政权的行使而言，决策权、执行权和监督权的相互分离和相互制约不仅是必要的而且是必须的。此外，作为“第四种权力”的舆论监督对于公民财产权的保障和公权力的有序行使也是十分必要的，权利的行使只有在阳光下才能获得广泛的支持。

对于一个正处于工业化进程的发展中国家而言，发展是硬道理，改革是原动力，稳定是压倒一切的大局。土地征收在当代中国也是一个重大的社会问题，处理不当将会带来灾难性的社会后果。事实上，近年来，“最牛拆迁户”、土地征收引起的群体事件也时有发生。凯洛案给我们的启示是多方面的。首先，我们发现，即便是在法律制度比较完善、对私有产权保护比较严格的美国，也存在对公共用途的不同认识，而且法院最终支持了政府的观点。关于公共用途的争议在我国同样存在。其次，公正补偿问题也一样。事实上，在我国的多数拆迁引起的纠纷中，争议的焦点也在于公正补偿，但是我们只能遗憾地看到，我国的法律、法规中至今也没有形成比较切合实际、能够照顾被拆迁户利益的补偿标准。再次，案件的可诉性。在美国的法律体制下，不存在法院是否受理凯洛案的问题，而且该案还一路打到了联邦最高法院。而我国的多数拆迁案很难进入司法救济程序，尽管我们知道并理解政府保持社会稳定的需要，但是应该看到，司法救济是纠纷的最终解决途径，如果堵死了这条路，那么政府可能要花费更加巨大的代价才能达到促进公共利益的目的。最后，从凯洛案中，我们还可以看到此公共利益与彼公共利益的冲突，土地征收对全体新伦敦市的市民来说是公共利益，但是得到公正赔偿也是被征收者群体的公共利益，诚如该文的作者所言，在这两种利益中我们需要寻找平衡。对我国的拆迁案件来说，平衡二者的关系尤为重要，因为拆迁所涉及的人群通常都是低收入阶层，且被拆迁者在强大的政府面前无疑处于弱势。如何既保证城市的科学规划和发展，又保护好弱势权利的利益，也是我们应该思考的问题。

总之，只有严格按照法律规定的程序进行土地征收并给予土地使用权人公正及时的补偿，并且所征收土地的用途必须符合于人民群众的根本利益，土地征收权才可以行使。就更广泛的背景而言，行政权力的行使必须秉持“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的理念，同时自觉接受立法、司法和社会的监督，只有这样，行政权的有效行使和公民权利的有力保障才能较好协调起来，从而实现建设社会主义和谐社会的目的。

【注释】

[1]Kelo：An American Original：OF GRUBBY PARTICULARS ＆GRAND PRINCIPLES，Copyright（c）2005The Green Bag，Inc.Green Bag公司为原文的出版者并拥有本文版权，本文翻译为中文得到Green Bag公司的授权。

[2]Richard A.Epstein是帕克讲堂杰出的法学教授，芝加哥大学法学院法律和经济学项目负责人。他也是胡佛研究所彼得和柯尔斯滕·贝德福德（Pe－ter and Kirsten Bedford）高级研究员。

[3]武汉大学宪法学与行政法学博士研究生。

[4]125S.Ct.2655（2005）.

[5]参见Dohany v.Rogers，281U.S.362（1930）（律师费）；United States v.Bodcaw Co.，440U.S.202（1979）（评估费）。

[6]Kimball Laundry Co.v.United States，338U.S.1（1949）.

[7]卡托研究所作为法庭之友提交了报告支持请求人的诉求，Kelo v.City of New London，参见http://www.cato.org/pubs/legalbriefs/kelovci－tyofnewlondon.pdf.

[8]笔者的一般观点参见Richard A.Epstein，Takings：Private Proper－ty and the Power of Eminent Domain（1985）.

[9]Hamlet without the prince.意为少了关键角色——译者注。

[10]Head v.Amoskeag Mfg.Co.，113U.S.9（1885）.

[11]Clark v.Nash，198U.S.361（1905）.

[12]Berman v.Parker，348U.S.26（1954）.

[13]Tresa Baldas，States Ride Post－′Kelo′Wave of Legislation，National L.J.，August 1，2005，at 1.

[14]Jonathan O’Connell，A New（London）Low：A refrigerator box un－der the bridge：The Kelo Seven prepares for the worst，http://fairfieldweek－ly.com/gbase/News/content？oid＝oid：119000（July 14，2005）.

[15]Jonathan O’Connell，A New（London）Low：A refrigerator box un－der the bridge：The Kelo Seven prepares for the worst，http://fairfieldweek－ly.com/gbase/News/content？oid＝oid：119000（July 14，2005）.

[16]（政府部门）通常的观点是：人们不应埋怨降低他们土地价值的规定，因为他们已经从国家的道路中获益了。所有的土地所有人已为这些道路做过贡献了。因此，这就好比是说，规定是好的，因为每个人都应当为同一受益两次付出。

[17]原文为blunderbuss，其本义是（因粗鲁、轻率而易做错事的）大笨蛋——译者注。

[18]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第264页。