法律研究概述

第一节　法律研究概述

一、法律研究的概念

法律研究，源自对英文Legal Research的直译。对于Legal Research一词，在我国有“法律研究”、“法学研究”、“法律问题”、“法治研究”、“法律检索”等不同译法，在通常意义上将其理解为是对法律的专业或学术研究。在美国，Legal Research是指“认定和检索必要的信息以支持法律方案的制定的过程。从最广义上讲，法律研究包括了从对案件事实的分析开始直至检索结果关联并应用于案件的解决的每一步”(“the process of identifying and retrieving information necessary to support legal decision-making.In its broadest sense，legal research includes each step of a course of action that begins with an analysis of the facts of a problem and concludes with the application and communication of the results of the investigation.”)^[1]。法律研究是律师的基本功之一，也是法律诊所学生必须具备的一项技能。为了与其他同类书籍和资料对Legal Research的翻译保持一致，便于交流和借鉴，这里仍然使用“法律研究”这一概念。

诊所式法律教育中的“法律研究”，其含义更接近于广义上的“法律检索”，指科学、系统地检索法律信息(包括规范、判例等)，以及对检索到的法律信息进行分析，并运用于具体案件的方法和过程。这里的“法律研究”，不是在学理上对法律理论的研究，而是基于实践的需要对法律的搜集和运用。当然，在检索法律与运用法律时，常常离不开对法律理论的分析。诊所教学中，法律研究至少包含两方面的内容:其一是狭义上的法律检索，即对法律信息(包括规范、判例等)的查找;其二是法律分析。二者互为条件，相辅相成。在绝大多数案件中，需要在法律分析的基础上进行法律检索，并在法律检索的基础上进行法律分析。法律研究是准确适用法律的前提和条件。

二、法律研究的性质

从性质上说，法律研究是律师在运用专业知识和职业方法的基础上，通过法律和法律推理解决具体案件纠纷的过程。但是，建立在法律分析和法律推理基础上的律师意见有一个形成的过程。“法律和法律推理能使法官得到终局的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果，这种结果要优于其他可选择方式所产生的结果。不清楚的是，法律和法律推理如何做到这一点。”^[2]所以，研究法律推理和法律论证，实质上是为了实现或增强法律意见的说服力。就纠纷的解决而言，法律研究之所以必要，是因为“规则和判例并不仅仅用来解决纠纷。我们能够通过抛硬币，花费极少地来做到这一点。规则和判例确立合法行为的标准，这些标准应当有助于把我们生活的世界塑造得更加美好。做到这一点，规则和判例就会实现美好社会的法律理想。换句话说，法律含有目的:它们贯彻良好的政策和原则，同时又被这些原则和政策证明是正确的。”^[3]正如判决书的理由是判决书不可缺少的组成部分一样，法律研究是律师意见避免主观、武断的前提和条件。纽约Willkie Farr＆Gallagher律师事务所主席和合伙人杰克·H.努斯鲍姆非常强调法律研究工作的重要性，他认为:“要保证并让别人相信自己在法庭上占据优势地位，最好的方法就是仔细地研究事实根据，研究相关法律规定。如果律师对事实根据和法律规定有了充分的认识，并且能够得心应手地运用，这名律师就能在法庭上占得优势地位。”^[4]

律师通过法律研究，论证和确定特定纠纷的解决方案的恰当选择。就一个实际的纠纷而言，行政裁决、行政复议、仲裁、诉讼，乃至调解和谈判，都是可供选择的方案。影响解决方案的因素有多种。在这些因素中，有经济、文化、政治、历史传统等多个方面。同时，越来越多的因素被认为影响着法律结论的得出。例如，法官直觉在法律结论形成过程中所起的作用，受到了前所未有的关注。哈奇逊法官曾这样描述法官的直觉:“沉思着原因，等待着感觉、预感——那直觉的闪现，在疑问与判决的连接处迸发出的火花照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的路途……在感觉或预感自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致，只有这样一个例外:律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑那些确保他走在自己所选择的道路上的预感，而法官仅负有漫游者去作出公正判决的使命，他将沿着预感引导的道路前行，无论到达哪里”;“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉;精明的法官，在已经作出决定的前提下，劳其筋骨，苦其心智，不仅要向自己说明直觉是合理的，而且还要使直觉经受住批评苛责。因而，他使所有有用的规则、原则、法律范畴和概念受到检阅，从中直接地或通过类比的方式进行遴选，用以在法庭意见中说明他所期望的结果是正当合理的”。^[5]按照上述说法，法律研究仍然是论证判决正当性的过程。虽然法律研究在一定程度上是从结论出发的，但即便如此，经过论证的结论要能够说服法官和其他法律职业成员，这才是问题的实质。

法律研究是形成法律结论确信的过程，在这一过程中，反映和体现了律师的人生阅历和职业经验。同样，在这一过程中，律师不仅仅需要形成自己的结论，而且首先需要说服自己相信这一结论。更为重要的是，律师还必须说服法官相信自己的结论。在说服的技巧上，有学者提出了“脚本理论”。“‘脚本’是个人对某事件脉络，心理所产生的印象或理解。脚本理论假设人类不会独立评价事实，而是倾向将每一项新事实，镶入事先就存在而且合适的图像中，藉此理解新资讯。”^[6]脚本理论的本质在于人们不喜欢不确定，想要立即降低不确定，这种理论对律师辩护具有重大的实际价值。正是运用这一理论，律师通过提出合理怀疑的办法，填充对方有意、无意留下的空白，作出有利于自己当事人的解释和判断。

三、法律研究的目标

法律研究的目标是为办案策略的形成、确立和执行提供法律论证。在办案策略形成之前，法律研究的目标是选择并决定最恰当、周密的办案策略;在办案策略形成之后，法律研究的目标是贯彻和实现办案策略。

不同于法学家为了寻找法律背后的法理而研究法律，律师更像一个工匠，目标十分明确——运用法律、事实和证据，在案件事实和当事人目标之间，搭建起一座坚固的桥梁。因此，律师进行法律研究中的每一分析和判断都以解决问题为目标。实际上，通过会见、事实调查，律师已经了解案件的来龙去脉。法律研究就是要针对客户的期望，在充分考虑客户所面临的现实问题的基础上，根据经济原则，设计出符合客户利益需求的解决方案。

四、法律研究中的当事人参与

表面上，法律研究是律师所进行的一项工作，似乎与当事人没有关系。实际上，当事人在法律研究中的作用不可忽视。既然法律研究的目的是为办案策略提供法律根据，法律研究服务于案件的处理，那么:

1.对当事人所提出的解决方案应给予充分关注。律师应当充分关注当事人所提出的解决方案。法律研究首先应当从对当事人期望的合法性与合理性评估开始。律师应当明确，当事人对问题的了解和把握最为准确，对问题的解决最有发言权。满足当事人的要求，也是律师服务的价值和目标。在评价当事人的期望时，律师应当谨慎。如果当事人的期望与法律的规则有明显的冲突，疏导当事人不切实际的期望也是律师的义务。

2.在否决当事人的提案时，应有创意地提出各种可能的选择方案。“有创意地解决客户的问题，并不意味着在法律的研究与分析上偷工减料。有创意的律师和其他优秀律师一样，办起案来同样是巨细靡遗的。但是前者更能够仔细聆听客户的需求，专注于客户的总体目标与缓急顺序，并时时与客户交流，针对客户所面临的问题来为他设计一个解决方案。”^[7]

3.从与当事人的充分讨论中，应选择一个最适合当事人需要的解决方案，并保证方案的开放性。最适合当事人的解决方案固然重要，但是，适合当事人的解决方案并非一成不变。重要的是，律师不但要在充分评估各种可能的选择方案的基础上，斟酌每一个方案的经济效益以及风险，作出正确的选择，而且要保持方案的开放性:律师应当定期对自己的工作作出评估，并调整方案，使律师工作适应变化了的情况，适应性是一项方案的生命力。