调解的含义

第一节　调解的含义

一、调解

调解，是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。“调解是暴力、自力救助或者诉讼的替代措施……它可以被定义为一种过程，通过这一过程，参与者在中立者的帮助下，有系统地将争执的问题孤立出来，以便显现选择，考量替代，并达成满足各方需要的一致和解。调解强调参与人对作出影响自己生活的决定所负的责任。因此，它是一种自我授权的过程。”^[1]

严格地说，调解并不属于典型的律师业务技能。律师以维护某一方当事人利益为目的，而调解员则是中立的。诊所法律教育中，调解技巧可用于培训调解诊所中调解员的技能，如产品质量纠纷调解诊所，专门调解消费者、生产者、运输者和销售者之间发生的有关产品质量的纠纷;劳动纠纷诊所，专门调解劳动者与雇主之间的纠纷;社区服务法律诊所，调解邻里纠纷、家庭纠纷等，因此将本章作为诊所学生必须掌握的技巧之一。^[2]

二、调解的目标

调解的最基本目标是纠纷的解决。在各种纠纷的解决方式中，调解也是人们常常选择的方式，因为调解具有程序自由简单、利于缓解和维护关系、具有个性特点等优势，这使得当事人可以从纠纷的对立矛盾中走出来，协商解决方案。调解一直在我国民商事纠纷处理中占据重要的地位。

与此同时，调解更深层次的目标是保障当事人的意思自治，更有效解决社会的矛盾。一方面，调解非常注重平息争端而不仅仅是单方胜利。调解在解决矛盾的同时能实现当事人对于公平、正义、亲情、友谊等价值利益的追求。像夫妻矛盾、婆媳不和这样的侧重于家庭问题的案件，有时很难区分对错，用法条来解决问题不如调解双方关系，在互谅互让、相互宽容理解的前提下解决问题更有效。因此，调解能更好地让当事人在不受拘束的情况下消除矛盾，充分发挥当事人的意思自治，协助当事人寻找最符合他们利益的解决方式。另一方面，相对于诉讼而言，调解的效率和执行力更高。在当今社会，诉讼成本非常昂贵，加之严格的诉讼程序和冗长的诉讼时间，必然对效率产生影响，因此相比之下，调解便成为解决纠纷的首选。

任何选择都有利有弊。调解的上述特点，决定了调解比诉讼判决具有较弱的强制性，在很大程度上依赖于当事人的自觉自愿。

三、调解的性质

(一)调解是由当事人自愿提出的

调解存在的前提是当事人自愿的原则，如果当事人是在受到胁迫或者是其他条件的影响下而作出调解的决定，这样就违背了调解的初衷，同样也无法达到调解的预期效果。所以调解的前提必须要当事人自愿。

(二)调解方案的可执行力

调解在一定程度上表示了当事人的意愿，并且对自己和对方当事人的行为都产生约束力。我国的民事调解主要分为民间调解和司法调解两种，民间调解时，在自愿的情况下达成的调解协议就如同达成合意的合同一样具有法律效力，任何一方当事人都不能随意更改调解内容。司法中的调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，具有和终审判决同等的法律效力。具有给付内容的调解协议生效后，负有义务的一方当事人逾期不履行，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

(三)调解员的特定性

调解员是由双方当事人共同选定的，并且调解员需要一定的任职资格。在民间，居间调解的人都必须具有一定的社会地位，必须是双方当事人都非常信赖和认可的人才能担此重任。现代社会中，调解员也应该具备一定的资格，通过一定的培训和考核。我国现在尚未建立起全国统一的调解员资格认证制度，有些法院，如广东东莞的一些基层法院，自行组织了系统的培训，确定了人民调解员的认证标准，只有经过考核并完成了实践任务才能持证上岗。我国香港特区延续英美法系国家的一些做法，对仲裁员、调解员均有比较正规的考试形式和认证资格。

(四)非正式程序

调解不同于诉讼，没有像诉讼程序那样严格的调解程序。随意性强，具有个性化的特点，由调解员掌握调解的进程和气氛，选择最有利于调解成功的途径，在法律允许的范围内进行调解。

(五)调解依据的非法定性

调解要定纷止争，但并非完全依照法律进行。调解中证据的掌握和使用会影响到调解的效果，但不一定起决定性作用。人情、习俗、关系、声誉等，都可以是协商的内容。

(六)调解方案的双向性

双方在调解过程中尽力寻求都能接受的调解方案。调解员不能有个人倾向，要保持中立。调解员制定的调解方案要力求是双方真实意思的反应，使得双方都能满意。

(七)调解的非公开性

调解是一种双方当事人面对面地自己解决问题的方式，为保障隐私，让当事人畅所欲言，通常是不公开进行的。