上海劳动仲裁法律援助

三、将未来的上海国际金融中心辟为法律特区

什么是国际金融中心?在中国，应指未来的所有境外人民币，其银行同业支付最终均需通过各自在中国央行上海总部银行间划拨清算系统，由有关货币国中介银行(设在上海的)在中国对之作贷记划拨;也就是说作“U形转弯”。全世界的人和公司都可在上海进行交易(现货与期货)和融资，没有国界。在上海，谁都可以买到全世界所有公司上市的股票，全世界所有公司的股票都可以在这里上市。在上海，拥有包括外资银行在内的强大商业银行群体和中国最大的证券交易所。在这里，可以为客户提供包括银行、律师、会计、印刷、计算机专家与投资顾问、邮政电信、航运、保险以及证券发行和交易等综合服务。

上海的未来定位既然是全球最大的国际金融中心，就得积极着手为之创设一个比伦敦、纽约更为优越的法律环境。

法律环境是指一国或地区通过一定的法律体制和法律规定，对外国投资者或境外金融客户所给予的直接影响。一个优越的法律环境，不仅表现在现时有利于外国投资者或境外金融客户的法律影响，而且还包括这种法律影响能在未来较长时间内的相对稳定，至少要使外国投资者或境外金融客户可以确信，这种法律影响向不利方面转变的可能性很小或者根本不会出现。^[9]法律环境十分重要。美国纽约证券交易所有块牌子镌刻着一句话:“有限责任的创造，可以说像瓦特发明蒸汽机那样具有划时代的意义。”古人有首咏扬州的诗说道，“商贾不离争利地”，优越的法律环境不仅能确立所有权与合同权利，还能让有关当局与公众认可，并制约政府对市场的不当干预。商人在优越的法律环境里投资和经营，盈利有法律保障、亏损无无限风险。

今天的市场经济是全球一体化经济。一体化经济反映到法的要求上即规则的统一。现受世界主权国家林立、法律各异困扰的各国商人已对采用非立法方式的商事规则的趋向愈益明显。如国际货物买卖中习惯按照国际商会(The International Chamber of Commerce，ICC)^[10]制定和倡导的《国际贸易术语解释通则》成交。按国际贸易术语成交，买卖双方洽谈交易订立合同，只需要几个缩写的英文字母符号，如用CIF表示CIF合同(到岸价或成本、保险费加运费价)，用FOB表示FOB合同(离岸价或船上交货价)等，即可确定双方当事人各自所应承担的责任、费用和风险，而不必花费过多的时间和精力再去敲定许多繁琐的合同具体条款，亦无须顾虑交易对方是否设有法律陷阱。银行担保也出现了备用信用证化趋势。备用信用证目前适用的也是国际商会制定和倡导的《跟单信用证统一惯例》和《备用信用证惯例规则》，而不是适用哪种特定的法律。这也在于银行担保采用备用信用证方式，为受益人开立备用信用证可以保持其自身能够判断付款条件是否成立的独立性，凭票付款，不问事实，而且不构成法律意义上的担保。在国际清算银行^[11]体系内，通过“巴塞尔协议”以非立法方式制定和倡导的国际银行监管规则，既可作为法律规则，供各国将之转化为其国内法，也可作为商事规则供各国监管当局与国际银行自主选择采用。国际统一私法协会理事会1994年5月通过并出版的《国际商事合同通则》，^[12]沟通了世界上各个不同法系国家的商事合同法，其适用价值可与让全世界计算机联合起来的因特网媲美。通则具有法律规则与商事规则的双重性:(1)国际商事合同的当事人可以明示选择通则作为法律管辖合同，以之取代某一具体的特定国法与1980年《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG公约)。这一选择使当事人将其合同项下所产生的争议提交仲裁更具可行性。结合仲裁条款订入使用通则的法律条款的可行性在于，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》与1965年《关于解决一国与他国国民投资争端公约》(华盛顿公约)均允许当事人选择“法律规则”而非某一具体特定国法作为仲裁裁决的基础。通则问世，还使国际借贷合同只通过诉讼解决的状况有了突破，即只要贷款银行与借款方同意适用通则解决合同争议，也就为在合同中订入仲裁条款排除了障碍。(2)通则作为商事规则在三种情况下更便于解决订约当事人之间的意见分歧与合同争议:一是国际商事合同当事人对选择某一特定国法作为准据法的意见分歧不能达成一致时，可以通则取代。二是合同虽已选择有某一特定国法管辖，而该国法不为当事人和(或)法官、仲裁员所熟悉，要找到有关法律文件和(或)对之进行研究所要付出的精力和(或)代价太大，法院、仲裁庭对这种情况一般适用当地法;如当地法不为合同双方当事人所接受时，即可以通则取代。三是国际货物销售合同当事人同意适用1980年CISG公约，遇该公约未明确解决的属于公约范围的问题，为保持其在世界范围内以统一法适用的原有特性，亦允许以国际统一的原则来解释和补充公约。什么是国际统一的原则?在这种情况下，通则也可作为一个最佳的适用者。总之，通则具有兼容不同法系的一些通用法律规则和吸收了国际商事活动中广泛采用的国际惯例和商事规则、便于统一适用的优点。适用《国际商事合同通则》并选择仲裁解决纠纷方式，在法律适用上只要各方当事人同意，适用什么法律规则或国际商事惯例均可，而且仲裁裁决的执行也较之法院判决更加容易。

要为未来的上海国际金融中心创设一个比伦敦、纽约更为优越的法律环境，即须顺应时下国际商界趋向于采用非立法方式形成的商事规则的潮流，将未来的上海国际金融中心辟为一个法律特区。在这个特区，解决商事纠纷，就像在中世纪那样，由具有现代调解或仲裁性质的当时的商事法院，统一适用那些当时国际商界普遍认同的商事惯例规则。这岂不是复古吗?非也。因为，后来发生在18、19世纪的将商事惯例规则纳入各国的国内法，均属各取所需，并无一国是将之完全纳入的。所以，要说这是一种“复古”的话，也实为一种在新的历史起点上的回归。这种回归，不仅能为中国社会的老百姓所认同和欢迎，也能为国际社会的商界和商人所认同和欢迎。将上海国际金融中心辟为一个法律特区的可行性是充分的。

对于国际金融中心有个约定俗成的所指。如称伦敦国际金融中心，实指伦敦城，而非整个伦敦;伦敦城即伦敦市中心方圆1.6平方公里的伦敦金融区。又如称纽约国际金融中心，实指以华尔街68号门前的一棵大梧桐树^[13]为标志的纽约金融区。我们这里所称的上海国际金融中心，实指未来建成的上海金融区。我们要将上海国际金融中心辟为一个法律特区，并非整个上海。

在法律特区，处理国际商事合同，不适用其他任何国家或地区的法律，而是适用国际商会制定和倡导的商事惯例规则与国际统一私法协会制定和出版的《国际商事合同通则》，监管银行和金融市场则适用“巴塞尔协议”与市场自律规则。当前，上海急需在国家金融基本制度的统一规范下，继续发挥各类自律组织的作用和完善其自订规章，求得充分体现诚实公平、高效稳健和避免利益冲突以为客户提供最佳服务的自律原则，并进而由国家监管机构统筹各类补偿基金(由各自律组织认缴)，对各类金融机构丧失偿付能力而受到经济损失的私人投资者，给予一定补偿，使之形成风险有限的中国特色社会主义金融市场。

在法律特区，以国际商会中国国家委员会(ICC China)设立的上海仲裁院通过仲裁方式解决国际商事合同争议。法律特区作为上海的金融区，国家可同时在此设立中级人民法院，民商事纠纷向之投诉亦予受理，但应坚持中国《合同法》的以下规定:“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”

将上海国际金融中心辟为一个法律特区，可由中国国家或政府通过立法形式，辅以约定俗成的方式使之形成:

第一，中国立法管辖原则，实质事项与运作程序适用约定的国际商事惯例与商事规则。似可将国际商会中国国家委员会未来所设的上海仲裁院仲裁大楼建为法律特区的一个标志性建筑。上海仲裁院可采用《国际商会调解和仲裁规则》，对其个别条款的规定和附件，可根据实际情况作变通处理。^[14]由国际商会中国国家委员会严把法律特区法律实务从业人员(如仲裁员、律师等)的准入关，除特聘和交流的国内外专家外，国内外人士一律要求必须通过国际商会中国国家委员会主持的资格考试，获得合格证书的方得上岗。上海仲裁院可以接受国内外申请仲裁的国际商事合同纠纷，通过其为当事人提供优质、便捷、竭诚、公正的服务，在世界上赢得声誉。在中国，应当要求国际商事合同不得违反《中华人民共和国合同法》的一般规定，特别是其有关“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”以及“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”等原则的规定。上海仲裁院对于涉外合同争议的裁决(不包括与中国无涉的其他国际商事合同争议的裁决)有违上述原则的，有关当事人可举证向中国人民法院起诉，是否成立，由法院判决。在一般情况下，裁决纵有瑕疵，只要不伤大雅，法院亦无须作出与之相左的判决。^[15]

第二，中国立法认可和支持国内与国际层面的各种商事惯例、规则与法律规则、自律规则的推行，支持发生于法律特区的国际商事合同争议由上海仲裁院仲裁。

上海国际金融中心法律特区的形成，需要加强国家公权力的介入和政府的协调服务，俾法院解决商事纠纷机制、仲裁院调解仲裁机制以及自律组织的自治制裁和补救机制得以紧密衔接(包括组织上的、运行制度上的、社会监督上的以及物质基础上的)与密切配合，并相互为用，落到实处。

“上海该怎么跨过金融法治环境这道坎”，^[16]是发展中面临的一道难题。根据我国《立法法》，金融基本制度相关立法属于国家立法保留事项，地方人大只有在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，才可以制定地方性法规。由于全国人大常委会在1992年曾赋予深圳特别立法权，在经济特区范围内组织实施，现上海的地方金融立法权限比深圳要小。破解这道发展中的难题，就只能将未来的上海国际金融中心辟为一个法律特区。

中国特色社会主义法制与世界上其他法系的法制“和而不同”。上海国际金融中心法律特区的开辟，将是在国内开先例、在世界成创举，并可成为中国特色社会主义法制坚定原则性与灵活兼容性完美结合的一个橱窗。

2009年3月25日国务院常务会议已提出，到2020年，将上海基本建成与我国经济实力和人民币国际地位相适应的国际金融中心等意见。上海需要用好这一历史机遇，为国际金融中心的建设提速、再提速。

“法律特区”，时下既非一个政治概念，也非一个法律概念，而且它是今天还并未存在有待将来去形成的。它就是创设的一个普通名词、一个虚拟概念，^[17]但它的形象却可以从中世纪时西欧的威尼斯、法国的贝桑松、伦敦的塔街、伦巴第街与后来的伦敦街一见其身影。至于它未来是否可以成为一个政治概念或法律概念，则要视未来我们国家或政府立法为之所确立的原则或者立法、司法的实践才好界定。时下对于“法律特区”这个虚拟名词或假设概念的内涵只能作如此理解:未来我们国家的立法机构或经其授权的政府机关承认那些在国内、国际层面形成的商事惯例或商事规则，以及商事组织和生产经营企业的自订规章或自律规则等本不是我国法律规则的也为上海金融特区的法律规则，其前提是须经我国国家或政府授权的机构通过指定的新闻媒体予以通报和公开。遇施行于上海金融特区的这类规则与我国既定法律规则发生冲突，有当事人投诉的，由当地法院予以裁定。这个假设一旦成立，国际私法的冲突法理论，将进而从“区际冲突”发展到研究“规则冲突”(立法方式确立的规则与非立法方式形成的规则之间的冲突，以及法律规则、商事惯例规则与自律规则之间的冲突)。^[18]

On the Legal Environment for the Shanghai International Financial Center:Celebrating the 60th Anniversary of the Liberation of Shanghai and the Establishment of The People's Republic of China

Abstract　Whether an international financial center can be truly formed mainly depends upon a favorable legal environment，i.e.a soft environment.The money invested in the hard environment would not create an international financial center per se.The subject discussed in the article How Does Shanghai Overcome the Difficulties in Establishing Financial Rule of Law written by Mr.JIANG Xiangyu and published in Shanghai Securities News on March 23，2009，is a difficult problem faced by our state and Shanghai during the process of development.With regard to this problem，this article proposes that the aforesaid difficulties be overcome，and the future Shanghai international financial center be established as a special legal region.If this proposition is adopted，Shanghai will set a precedent not only in the history of China but also in that of the world.

Key words　Shanghai international financial center;legal environment;special legal region

(审稿:刘天姿)

【注释】

[1]本文为教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大研究项目“21世纪国际金融法律制度创新与发展研究”(项目批准号05JJD820005)的阶段性成果。

[2]武汉大学国际法研究所教授。
　　编者注:此文是刘丰名先生2009年4月参加在上海华东政法大学召开的“首届中国法学名家论坛”会议所提交的论文增订稿。先生80岁高龄仍笔耕不辍，为我国的法制建设献计献策，在此表示由衷的敬意。

[3]路透社伦敦2009年2月2日电讯。

[4]刘丰名:《国际金融法》，中国政法大学出版社2007年修订版，第25页。

[5]See R.C.Tennekoon，The Law and Regulation of International Finance，Butterworths，1991，pp.5-11.

[6]转引自刘胜军:《打造软实力:上海的战略选择》，载《上海证券报》2009年6月1日。

[7]参见田立:《货币互换“换”不出人民币国际化》，载《上海证券报》2009年2月6日。

[8]参见刘丰名:《国际金融法》，中国政法大学出版社2007年修订版，第370页附图“欧洲货币的‘U形转弯’”。跨国货币(包括欧洲货币等)的银行同业支付最终需通过各自在其中央银行开立的账户进行结算。遇外币贷记划拨结算，需通过有关货币国中介银行在货币国作贷记划拨。如将整个流程绘成图，即形成一个倒写的大写英文字母U，故名“U形转弯”。

[9]See A.A.Fatouros，Government Guarantees to Foreign Investors，Columbia University Press，1962，p.63.

[10]国际商会1919年创立于巴黎，属民间国际组织，现在世界上140个国家和地区拥有会员。1994年11月8日国际商会接纳在中国建立的中国国家委员会(ICC China)为会员。国际商会中国国家委员会为中国民间组织，创始会员162个，包括中国国内一些最大的企业和组织，以中国国际商会(即中国国际贸易促进委员会)为牵头机构。

[11]国际清算银行1930年建立于瑞士巴塞尔，是除联合国体系的国际货币基金组织和世界银行集团以外的一个最重要的世界性国际金融组织，被称做各国中央银行的银行。中国于1996年被国际清算银行接纳为新成员。2001年1月8日出席在巴塞尔召开的国际清算银行特别股东会议的已有43个成员国及地区的中央银行行长和货币当局总裁。

[12]中国1985年加入国际私法统一协会，拥有理事席位(当时的理事会成员为中国外经贸部条法司司长张月姣)。该协会现有58个成员国，遍布五大洲。通则的起草工作历时14年(1980—1994年)。在起草工作组成员中有当时的中国外经贸部条法司副司长王振普和该司副处长黄丹涵，均为政府派出，以个人身份参加起草工作。

[13]这棵大梧桐树虽早已于1865年6月14日在暴风雨中被刮倒，但迄今仍留在世人的记忆中。纽约华尔街金融市场即起源于1792年5月17日24名商人相约在这棵大梧桐树下进行证券交易的“美国梧桐树协议”。自1989年起，重达3200公斤的“奔牛”雕像成了华尔街的象征。

[14]例如，《国际商会调解和仲裁规则》第26条规定:“在完成裁决以前，仲裁员应当将裁决送交仲裁院。仲裁院可以将它的形式加以修改，必要时可以请仲裁员注意有关案件实质的事项，但是必须尊重仲裁员裁决的自由。”如仲裁员作出错误裁决，仲裁院可以加以必要的修正。又如，有关上海仲裁院的章程、调解和仲裁费用表及示范仲裁条款等，均可结合实际情况另行制定，作为附件，以《〈国际商会调解和仲裁规则〉的国际商会中国国家委员会注释本》的形式公布。

[15]《国际商会调解和仲裁规则》第26条规定的“必须尊重仲裁员裁决的自由”，并非没有道理。调解和仲裁无不建立在商事争议各方的友谊，以及对合意选择的仲裁员的信任基础之上。商事争议既是基于信任仲裁员能够做到公正、公平、合理给予调解和仲裁，对于裁决，只要仲裁员不是持“以富压贫”或“劫富济贫”的极端立场作出的，法律应可不问。

[16]参见江翔宇:《上海该怎么跨过金融法治环境这道坎》，载《上海证券报》2009年3月23日。

[17]如“金砖四国”(BRICs，巴西、俄罗斯、印度、中国)这个普通名词，即高盛公司首席经济学家吉姆·奥尼尔在2001年11月20日就一份题为《全球需要更好的经济之砖》的报告中创设的一个虚拟概念。实践证明了这一概念或理念的科学性。首次金砖四国首脑峰会2009年6月16日在俄罗斯叶卡捷琳堡举行。从目前情况来看，“金砖四国”仍属一个理念而非实体，但日后不是没有可能形成一个国家间的国际组织——一个政治概念或法律概念。学术研究应当容许大胆假设，否则无从创新。至于这种假设能否成立，需经实践的检验才能确定。

[18]在法律特区，解决规则冲突可适用以下原则:(1)解决立法方式确立的规则与非立法方式形成的规则之间的冲突，对于原则事项，立法规则优于非立法规则适用;对于实体事项与程序事项，非立法规则优于立法规则适用。(2)解决法律规则、商事惯例规则与自律规则之间的冲突，优先适用经济保护标准高的规则。研究规则冲突的意义即在于它有助于维护经济全球化所要求的适用规则的统一性。