各国的立法与实践

三、各国的立法与实践

(一)美国的立法与实践

美国作为世界上的经济强国和科技大国，一直比较注重科技在司法系统中的运用。美国法院使用信息技术主要是在美国司法会议(Judicial Conference)的推动下进行的。美国司法会议采取了多种措施鼓励在联邦法院系统使用各种高科技技术。1999年3月，司法会议采纳了自动和技术委员会的建议，鼓励各级法院使用各种技术，包括视频证据出示系统、视频会议系统、电子文件系统等。在美国司法会议的推动下，联邦法院使用信息技术有了飞速发展。在2002年，美国联邦法院中心对所有联邦法院系统使用信息技术的情况进行了调查。调查结果表明，绝大部分联邦法院都使用了各种主要的新技术，93%的联邦法院配备了音频设备，85%的联邦法院配备了视频设备。^[26]由此可见，在联邦法院系统中使用信息技术已经非常普遍。除了在实践中对信息技术有广泛的运用以外，美国联邦立法对使用视频连接等方式进行证据开示也有明确的规定。

1.直接通过视频方式获取口头证言

美国涉及信息技术取证的规定主要在美国《联邦民事诉讼程序规则》之中。1996年修订的美国《联邦民事诉讼程序规则》第43条第1款首次允许通过开放的法庭采取同步传递证据的方式获取来自不同地区的有关证据。该条规定:“在所有开庭审判中，除联邦法律、本规则、联邦证据规则或最高法院采用的其他规则另有规定外，证人证言应该在法庭上以口头形式获得。如果法院有充分的理由，在情况所迫以及采取适当保护措施的情况下，可允许在公开的法院提出从异地同时用同步传递(contemporaneous transmission)系统递过来的证言。”^[27]该修改消除了之前存在的对于是否可通过视频连接获取有关证言的怀疑。据修改后的《联邦民事诉讼程序规则》，法院只有在有充分理由表明情况危急并且采取了足够的保护措施的情况下才能够通过视频或其他方式获取证言。但是，对于什么情况下构成“足够理由”(good cause)，《联邦民事诉讼程序规则》修改委员会对此持保守的观点，认为可预见的出庭困难，比如证人居住在远离法院地国的地方并不构成足够理由。一些法院遵循了修改委员会的观点，坚持证人不方便出庭本身并不意味着他可以通过视频连接或其他方式提供证言。而另一些法院采取了相反的观点。总体来说，尽管法院对此的观点不固定，但是现在越来越多的法院接受通过新技术方式获取证言。

当证人位于国外时，除了不方便出庭以外，还需考虑其他的因素。例如，在Dagen v.CFC Group Holdings Ltd.一案中，纽约南区法院就引用了修改委员会的建议，承认证人实际出庭提供证言的重要性，但法院最后还是允许了5个证人在中国香港通过电话提供证言。法院指出，这样做主要基于以下因素:考虑国际旅费的成本;如果要求所有人出庭的话，对被告在中国香港商业的影响;证人获取美国签证的困难。^[28]

但是，当证人是诉讼当事人时，美国法院通常不会根据《联邦民事诉讼程序规则》第43条允许证人通过同步传递方式获取证言。因为当事人提供远程证言会产生很多问题，例如给其律师带来困难，因为他必须选择是和当事人在一起从而远离法庭，还是实际出庭远离当事人导致不能给当事人提供私人建议。不过，在特殊情况下，法院也会允许当事人通过视频会议在远处提供证言。

现在，美国许多州仍然采取了与《联邦民事诉讼程序规则》第43条第1款修订前相似的规则，规定证言只有在公开的法庭才能获取，不能远程获取证人证言。如阿拉巴马州、亚利桑那州、爱达荷州、印第安那州、堪萨斯州、密西西比州、肯塔基州、明尼苏达州等。相反，另一些州则仿效了《联邦民事诉讼程序规则》1996年修订的条款，允许在法庭外的证人提供证言。如阿肯色州、缅因州、马萨诸塞州、内华达州、西弗吉尼亚州、威斯康星州、怀俄明州等。在那些没有制定特别针对远程提供证言条款的州，法院仍然对同步传递证言持怀疑态度。这些州有的允许通过视频会议或电话证言方式提供证言，而有的则不允许。同时，在那些允许远程取证的州，法院也对证人是否方便作为考虑允许他们通过同步传递方式提供证言表示怀疑。

2.直接通过视频获取笔录证言

美国《联邦民事诉讼程序规则》第32条第1款(3)(b)项规定，如果证人距离听证地100里以外或者在美国之外时，允许任何人为了任何目的使用书面证词。目前，美国绝大部分州都允许位于美国之外的证人获取书面证词。美国《联邦民事诉讼程序规则》第28条第2款规定了当证人位于美国之外时如何获取书面证言，以及对证人的宣誓进行管理的四种不同方式，主要包括:(1)按照有效的公约和条约;(2)按照请求书;(3)根据询问地法律或美国联邦法授权举行宣誓的人的通知;(4)在法院任命人的参与下，并且由受命之人执行必要的宣誓并录取证言。^[29]当宣誓证人位于国外时尽管也会产生一些国际私法问题，但如果宣誓证人和政府官员在同一地方时，那就不会有任何困难。然而，当宣誓证人位于一国，而证词在另一国记录时许多复杂的问题就会产生。因为《联邦民事诉讼程序规则》第30条第2款(7)项允许通过电话或其他远距离电子方式获取证据。许多州也允许通过电话或视频连接方式获取证据。如果从美国以外的另一国获取证词，则一般认为必须遵守《联邦民事诉讼程序规则》第28条第2款的规定。

必须指出的是，在根据《联邦民事诉讼程序规则》第30条第2款(7)项获取远程证言时，可能会产生一些问题。如当宣誓证人位于一个国家而记录证言是在另外一个国家时，询问地是什么地方?对此，许多州立法都有相关规定，一些州规定，在此情况下证言是同时在证人所在地国和法院地获取的，而另一些州规定笔录证言获取地是证人作证地，还有一些州对此没有规定。^[30]

同时，通过视频连接或其他方式获取书面证词还需要考虑翻译的问题。如果证人不能用英语作证，必须给其提供翻译，或文件必须翻译为英语，那么通过电话或其他远程电子方式取证将是不合适的。^[31]

(二)澳大利亚的立法与实践

澳大利亚法院在信息技术的运用方面，一直处于世界领先地位。信息技术进入澳大利亚法庭是在20世纪80年代末90年代初，当时，为解决日益增长的职务犯罪以及商业案件过多的案件材料问题，法庭首次引入了计算机技术以加强对案件的管理。^[32]与此同时，法院开始认识到将信息技术运用到取证事项，特别是对远离法庭的儿童取证的必要性。法院开始使用一些视频或音频等设备进行远距离取证。

经过十多年的发展，现在，在澳大利亚每个地区法院都配备有电子法庭。一个完整的电子法庭包括一整套计算机网络所构成的提供电子档案管理、电子展示、实时的电子打印以及电子通信设备等。^[33]

在澳大利亚，视频会议等最初主要适用于对未成年人取证或向其他弱方当事人询问。目前适用范围已经扩大到包括:从国外调取证据;证人或当事人被监禁;听取专家证人作证;替代巡回审理;举行指引会议或审前会议;在法官办公室听取当事人申请和申请上诉的特别许可;上诉审理;举行内部各种行政性会议，甚至如本地没有初级法官可在线向法院提起民事诉讼等。^[34]例如，在维多利亚州，如证人或其他诉讼参与人实际出庭费用昂贵或者不方便，抑或其不愿出庭时，法院可利用视频会议技术，调取或接受证据，听取证人或其他诉讼参与人的陈述。

而对于域外取证使用视频技术的问题，《澳大利亚联邦法院法》有多个条文对此有规定。首先，对于通过视频连接或其他方式获取证据，该法第47A条规定:“为了任何程序的目的，法院可以允许视频连接或音频连接或其他方式提供证言。”同时，该条还指出:“本条规定适用于证人在澳大利亚境外提供证据(新西兰除外)。”^[35]其次，对于当事人通过视频连接或音频连接出庭或答辩，该法规定:法院或法官为了司法程序的目的，可允许当事人通过视频或音频连接方式出庭或向法院递交答辩书等。^[36]再次，对于使用视频连接的条件，该法规定，主要包括以下方面:(1)法庭或法官所在地配备了视频等设备，以便当事人出庭和听取远方的当事人通过视频连接提供证言、上诉或递交答辩;(2)外地当事人所在地也配备了适当的多媒体设备以便其能够观看法庭当事人的出庭等;(3)联邦法院规则所规定的其他条件;(4)法官所施加的其他条件。^[37]最后，对于通过视频作证的宣誓主持问题。该法规定:“如果证人通过视频连接或其他方式提供证言，则证言的宣誓可以按照以下方式来主持:(1)如果外地证人是在法庭或法院其他地方通过视频提供证言，则可由法庭或法官来主持宣誓;或(2)如果法院或法官允许证人所在地其他人进行宣誓主持，则也可以由其主持。”^[38]

从实践来看，澳大利亚法院使用信息技术已经极为成熟。澳大利亚作为《海牙取证公约》的成员国，已经执行过多起其他成员国所提出的通过视频作证的请求。同时，澳大利亚也向国外提出过多起通过视频方式取证的请求，但是由于有些国家在此方面还缺乏明确的立法规定，因此，请求并不总能被执行。^[39]这表明，各国之间在此方面还需要加强协调。

(三)英国的立法与实践

英国是老牌的西方发达国家，是现代科技出现最早的国家之一，故司法机构和诉讼程序对现代科技的运用也有着较长的历史。英国法院对信息技术的使用是在英国法律实务人士的不懈努力下逐渐发展起来的。早在1985年，迈凯(Mackay)勋爵就创立了信息技术与法院委员会。尽管信息技术与法院委员会没有执行机构，但却有来自高层法官强有力的领导，从而确保了信息技术在司法机构特别是在法院中的运用。

英国上议院普通上诉法官、高等法院院长伍尔夫勋爵可谓英国法制史上推动民事司法改革的第一先驱。1994年3月，英国司法大臣兼上议院议长迈凯勋爵委任伍尔夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的现行规则和程序进行全面审查，审查的目的简而言之就是促进人们对司法的接近、降低诉讼成本以及简化诉讼规则和专业术语的复杂性。伍尔夫勋爵的审查就是著名的《接近司法》(Access to Justice)调查报告。1996年7月，《接近司法》正式报告出版。在民事司法程序中运用全新且不断改进的信息技术，正是伍尔夫勋爵改革的中心环节之一，信息技术的运用可谓英国民事司法改革进程之关键。伍尔夫勋爵在《接近司法》正式报告中，提出了大量有关信息技术运用的建议。他在报告中推荐了四大类司法案件管理系统，其中一个非常重要的就是电视电话会议(telephone and video conferencing)，主要是针对因各种原因无法正式开庭的情形下，法官进行诉讼程序、与当事人保持联系的重要工具。^[40]

1999年《民事诉讼规则》实施后，为迎接信息化潮流，英国法院行政署于2001年1月又推出了一部磋商性文件——《民事法院的现代化》。其目标之一就是在证据开示方面借助于信息技术实现电子化，包括传唤证人及证据开示等审前准备采用电子方式进行;利用视频会议调查取证、开庭审理、对证人的交叉询问及法庭辩论在远程进行;甚至对证据的采信和事实证明也通过人工智能，运用计算机程式进行司法证明等。^[41]

在域外取证的立法方面，英国主要有1975年《外国程序证据法》以及1999年的《民事诉讼规则》。对于通过信息技术进行取证，英国《民事诉讼规则》第32.3条规定，证人可以通过视频连接或其他形式向法院提供证据。^[42]而与《民事诉讼规则》相配套的2006年版《法院实践指引》(简称《实践指引》)对利用视频会议进行域外取证作了比较详细的规定。首先，《实践指引》指出，当决定使用视频连接域外取证时，法院应该针对每个案件的具体情况进行判断。法院考虑的因素包括使用视频连接是否能节省成本、是否有利于公平有效地处理案件等。其次，对于利用视频连接域外取证宣誓或确认的管理，《实践指引》指出，如果有关国家要求证据宣誓或确认必须依照其本地方式而不是英国的方式进行，则有关当事方必须采取必要的安排促使证据根据他国方式进行宣誓或确认。《实践指引》还就使用视频连接域外取证的申请、翻译问题、费用的分担、证据的记录等作了规定。^[43]

(四)新加坡的立法与实践

作为一个新兴经济国家，新加坡在信息技术的推广与使用方面一直居于世界前列。早在1989年1月，新加坡政府就建立了贸易网(trade net)，以推动进出口申报的电子传递及使用EDI技术进行原产地证的申请。1991年，新加坡总理吴作栋开始启动IT2000计划，该计划的目的是使新加坡在21世纪成为信息技术的领先者，而实现该计划主要是需要推广信息技术在各个领域的适用，包括在司法领域中的运用。为了支持贸易网系统的电子数据交换以及IT2000计划，新加坡司法部连同一些专家开始研究制定、修改有关法律的必要性。1996年1月18日，新加坡国会通过了对《证据法》(Evidence Bill)的修订，1996年3月8日，修订后的《证据法》生效。《证据法》修订的一个目的就是允许在特定民事案件中通过视频连接方式提供证据。^[44]根据修订后的《证据法》第62A节，在民事诉讼程序中，证人可以在法院之外通过视频连接方式提供证据，但必须符合以下条件:(1)证人是16岁以下;(2)当事人明确同意采用这种方式提供证据;(3)证人在新加坡领域外;(4)法院认为为了司法正义采取这种方式是便利的;(5)司法部长证实，为了公共利益采取这种方式是便利的。^[45]在案例方面，早在1995年，新加坡最高法院法官赵锡燊(Chao Hick Tin)在Las Vegas Hilton Corporation v.Sunny Khoo Teng Hock一案中就允许了位于美国内华达州的专家在技术法庭通过视频连接的方式提供证言。^[46]

(五)中国的立法与实践

早在1999年10月，最高人民法院在颁布的《人民法院五年改革纲要》中，就对信息技术等现代科技在法院审判中的应用作了中期规划，提出“力争5年内建立全国法院计算机网络系统，将案件的管理、信息和统计数据收集、传输等纳入网络系统”。^[47]同时，根据《国家十五计划期间人民法院物质建设计划》，到2004年底之前，我国要完成全国法院系统从最高人民法院到300多个中级人民法院的联网，到2006年底，完成32个省级法院到3000多家基层法院的联网。此外，2002年1月，最高人民法院先后制定了《人民法院计算机信息网络系统建设管理规定》和《人民法院计算机信息网络系统建设规划》，以推动各级法院信息网络系统的建设。2002年11月，最高人民法院根据《人民法院信息网络系统建设技术规范》等文件又制定了《人民法院信息网络系统建设实施方案》，进一步明确了通信系统、计算机网络系统、视频系统的建设任务和时间要求。^[48]

2007年8月3日，最高人民法院制定并印发了《最高人民法院关于全面加强人民法院信息化工作的决定》，进一步明确了人民法院信息化工作的指导思想、基本原则、工作目标和保障措施等。^[49]

我国《民事诉讼法》(2007年修订)第64条规定:“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”该法第66条规定:“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”但是，能否通过视频方式获取或出示证据，《民事诉讼法》没有明确规定。

在域外取证方面，我国已于1997年加入《海牙取证公约》，并在加入时对公约某些内容作了保留，如我国不允许外国特派员在中国取证。而对外国法院在我国取证的问题，我国《民事诉讼法》第261条第2款、第3款规定:“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”此外，《民事诉讼法》第263条规定:“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”由于我国现有立法没有规定通过视频连接方式取证的问题，而对海牙国际私法会议的两次问卷调查我国也都没有回复，因此，无法判断我国对外国法院通过视频连接方式在中国直接获取证据持何种态度。

不过，随着信息技术在我国法院系统的运用和发展，已经有一些法院开始尝试使用视频连接等方式审理涉外民商事案件。据报道，2009年1月8日，太原市小店区法院平阳法庭就利用网络聊天视频系统审结了一起跨国离婚案件。该案原告、被告于1989年在国内结婚，1994年被告移居美国，夫妻双方感情日渐淡薄。2008年12月，原告向法院提出离婚请求，考虑被告回国离婚的诉讼成本问题，承办这起跨国离婚案件的法官大胆尝试了新的审判方式，借助网络聊天视频系统这一现代媒介，使得该案顺利审结。^[50]尽管该案并没有涉及利用视频连接跨国取证的问题，但是从该案可以看出我国法院对信息技术的利用日益重视。

值得一提的是，尽管在国际民商事司法协助方面我国还没有利用信息技术取证的先例，但是在国际刑事司法协助方面却已经有相关的规则与实践。

在规则方面，2005年7月21日缔结的《中国与西班牙刑事司法协助条约》首次在我国的双边司法协助条约中引进了远程视频听证的制度，该条约第10条第3款规定:在存在可能性且不违反任何一方的法律规定的情况下，双方可以根据具体情况约定通过视频会议获取证词。而司法实践中，在中美联合审理的“开平”案中，就首次使用了跨国视频取证。^[51]尽管该案只是一个刑事案件，但却是中国利用视频技术进行司法协助国际合作的第一起成功案例，给我国未来进一步利用视频技术开展国际司法协助提供了宝贵的经验。笔者相信，随着信息技术在我国法院的日益普及，通过视频连接等方式进行域内、域外取证必将会在我国越来越普遍。