主权财富基金与的适用

四、主权财富基金与WTO/GATS的适用

众所周知，WTO/GATS业已包含控制服务业FDI的基本框架，尽管其并不涉及资本流动的直接自由化，但其许多规范与国际直接投资具有密切联系。^[26]就SWFs在投资活动中所选择的目标公司而言，很大部分都属于GATS所涵盖的服务行业企业。据调查统计表明，SWFs对服务行业的投资比重，占整个交易价值的62%，其中金融行业46%，能源行业11%，IT行业1%，电信行业2%，健康服务行业2%，占交易数量的44%。^[27]对于SWFs投资接受国而言，往往其最为关心的是可能被外国控制的敏感领域如通信、能源、金融、分销业等，也绝大部分都属于服务行业的分部门。作为具有法律约束力和实施保障的多边投资法规范，限制SWFs对国内服务业投资的国内法措施是否已包含在GATS的相关纪律之中?SWFs的投资行为及其母国是否负有GATS下的特定条约义务?SWFs的政府背景是否会排除GATS的适用范围?这些问题都需要作进一步的考察。

GATS序言明确规定，“建立一个服务贸易原则和规则的多边框架，希望在透明和逐步自由化的条件下扩大国际服务贸易，并以此为手段促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展”，尤其是“期望便利发展中国家更多地参与服务贸易和扩大服务出口，特别是增强其国内服务能力、效率和竞争力”。因此，可以认为，GATS规则的制定者充分意识到以主权财富基金拥有国为代表的发展中国家在服务出口方面的潜在发展力量，主观上并未将SWFs在服务业的投资排除在外。当然，仍需考察GATS下有关服务的若干具体定义和规定，以确定其具体适用范围。SWFs与GATS联系最密切的莫过于以收购东道国领土内的服务类企业的方式向东道国提供服务。^[28]GATS第1条第2款(c)项规定了服务贸易的模式3:“一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务”，即SWFs可以通过收购东道国业已存在的法人并以“商业存在”的形式来提供服务。^[29]据此，SWFs接受国显然同样需要遵循GATS中有关最惠国待遇、国民待遇与市场准入的基本义务规定。其中，最惠国待遇与国民待遇均属于非歧视。最惠国待遇禁止WTO成员对来自不同国家的服务提供者实行歧视性待遇，意味着WTO成员在对待来自不同国家的收购实体(包括SWFs)时不应采取区别对待的态度。国民待遇禁止成员国给予国内服务提供者优于其他国家服务提供者的待遇。因此，在发生国外收购者与国内收购者竞购国内企业时也不应给予后者更优惠的待遇。市场准入原则禁止成员国在对待其他国家服务提供者的待遇上低于其具体承诺表中所作出的承诺。因此，一成员方如果在其承诺表中就某服务部门的商业存在作出开放性承诺，如主权财富基金欲收购该服务部门的企业，原则上说该成员方在此领域不得维持任何限制，包括对于来自SWFs的投资。

就GATS所调整的“服务”而言，根据GATS第1条第3款(b)项和(c)项的规定，“服务”包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外;“行使政府职权时提供的服务”指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。因此，GATS所调整的服务并不必然排除与政府具有一定关联的SWFs所从事的服务活动，只要其“依据商业基础提供”。在GATS《关于金融服务的附件》中又进一步规定:“(a)本附件所指的金融服务提供应指提供按本协定第1条第2款定义的服务。(b)就本协定第1条第3款(b)项而言，‘在行使政府职权时提供的服务’指:(i)中央银行或货币管理机关或任何其他公共实体为推行货币或汇率政策而从事的活动;(ii)构成社会保障法定制度或公共退休计划组成部分的活动;以及(iii)公共实体代表政府或由政府担保或使用政府的财政资源而从事的其他活动。(c)就本协定第1条第3款(b)项而言，如一成员允许其金融服务提供者从事本款(b)项(ii)目或(iii)目所指的任何活动，与公共实体或金融服务提供者进行竞争，则‘服务’应包括此类活动。”从以上(b)项的规定来看，SWFs往往代表政府或使用政府财政资源从事金融投资活动，似应属于“在行使政府职权时提供的服务”而排除在GATS适用范围之外。不过，从(c)项的规定来看，只要SWFs所从事的任何活动，与其他金融服务提供者构成竞争，则仍属于GATS所调整的“服务”范畴。此外，根据GATS第28条“定义”部分的第l款规定，“法人”指根据适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以盈利为目的，无论属私营所有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。这也表明，SWFs的政府背景并不排除它仍属于GATS有关条文所指的“法人”范畴。

需要注意的是，GATS显然并不调整SWFs的所有投资。一方面，GATS仅仅只规范服务部门，而SWFs的投资活动则不限于此。另一方面，GATS作为多边贸易规则的重要组成，它并不直接调整各种直接和间接投资活动，因此，即便SWFs的投资活动涉及GATS涵盖的服务部门，也并不意味着必然受GATS的约束。例如，GATS第28条(m)项规定，“另一成员的法人”指:(ii)对于通过商业存在提供服务的情况:①由该成员的自然人拥有或控制的法人;或②由(i)项确认的该另一成员的法人拥有或控制的法人。因此，GATS仅仅适用于SWFs“控制”的公司，而少数股权的参与不在其调整范围。当然，GATS所规定的政府控制定义，不仅仅限于SWFs，还包括所有政府企业(如迪拜港口世界公司)以及其代理机构(如政府养老基金)所作出的类似金融决策。^[30]

在GATS下，各国所作的准入承诺都是具有法律约束力的。当然，有些国家在具体承诺部分已经包含一些特定限制，这些限制会影响SWFs的投资活动。例如，一些国家在具体承诺中明确排除外国政府所有权对部分服务部门的介入。例如，在美国的具体承诺表中，对于保险业而言，美国将政府所有或政府控制的保险公司排除在外;在基础电信服务部门，对于无线公用移动服务，美国的承诺是:可能不被授权给予外国政府或其代表控制，也不允许外国政府或其代表获得美国公司超过20%的股份;在广播电视行业不会颁发外国政府或其代表执照，也不允许其直接或间接持有这类美国公司超过25%的股份。西班牙在其水平承诺(horizontal commitment)中规定，外国政府、外国公共实体、直接或间接由外国政府控制的公司或实体在西班牙开展投资需要由政府预先审查。墨西哥等国也有类似规定。除了这些明确的排除性规定之外，是否意味着SWFs的投资就可以自由进行呢?显然并非如此，成员方仍可借助GATS的一些缓冲性规定(如最惠国例外、安全例外、一般例外等)来限制SWFs的投资。

与SWFs所存在的加强监管与防止投资保护主义矛盾类似，GATS也需要在投资自由化和加强国内管制的必要之间寻找平衡。以SWFs拥有国为代表的新兴资本出口国希望能够自由和安全地获得工业化国家的资产，分散风险，并实现收益最大化。但是资本接受国必然对于这类交易的动机和后果寻求法律上的关注，特别是当这类投资是由政府或其相关实体所拥有并进行投资时。无论如何，对于SWFs的规范途径而言，WTO是一个不错的多边场所。对于SWFs接受国而言，单边行动至少存在三个方面的问题:第一，单边主义容易导致保护主义倾向;第二，资本输入国政府所采取的措施易导致多样化而且非均衡的标准，从而增加SWFs的不必要成本，降低国际资本流动的效率;第三，单边措施难以被外部监控。^[31]对于SWFs拥有国而言，如果不愿意受制于接受国的单边管制措施，多边途径也许是一个不错的选择。有两个理由相信WTO是一个发展此类规范的合适场所:首先，WTO的部分协议，如GATS事实上已经涵盖SWFs在服务行业的投资;其次，WTO争端解决机制的可适用性，即如果一WTO成员认为一外国SWFs行为违背了其义务，该成员可以寻求WTO争端解决机制，而不是基于自己的判断采取单边限制措施。