时期反倾销“归零”法律规制的局限

二、GATT时期反倾销“归零”法律规制的局限

从历史上看，引发“归零”争端的最早案例是欧共体1987年日本轴承案，当时欧委会在反倾销中使用交易对交易比较法，并对所有负倾销幅度进行了“归零”处理，当时这一做法被受调查的日本企业诉至欧洲法院，但法院判决维持了反倾销调查裁定。^[7]在国际争端解决层面上，“关税和贸易总协定”(以下简称GATT)时期成员方在反倾销“归零”问题上，对《东京回合反倾销守则》(以下简称TRC)有关平均正常价值与单笔出口交易价格比较方法的规定颇有争议，争端通常涉及TRC第2.6条第一句有关公平比较的规定应该如何解释。TRC第2.6条规定:“为公平比较出口价格和出口国(或原产国)国内价格、或在适当情况下依据总协议第6.1(b)条而确定的价格，应比较两个相同贸易水平、通常为出厂价水平，以及尽可能同时进行的销售价格。”GATT争端解决的历史表明，GATT专家组在涉及“归零”问题的争端解决中，不仅回避“归零”是否符合“倾销定义”这一问题，而且在乌拉圭回合以前从未明确界定一个单独的公平比较条件，也即，专家组并不持有将任何正常价值与出口价格比较的特别方法宣布违反TRC第2.6条的立场。

在“美国挪威鲑鱼反倾销案”(以下简称“鲑鱼案”)中，挪威认为，“平均对交易比较法”(average-to-transaction comparison method)不符合TRC第2.6条关于公平比较应该在正常价值与出口价格之间进行比较的规定，主要理由有:(1)无论TRC还是GATT第6条并未授权认可平均正常价值与单笔出口交易价格比较的方法，(2)如果美国采用“平均对平均比较法”(average-to-average comparison method)，其特别之处在于实际上不存在倾销时能够“被创造”出倾销幅度;美国则认为，TRC第2.6并没有规定一个特别的比较方法，挪威所主张的方法将不能够应对“目标倾销”(target dumping)，即倾销发生在特定产品序列或特定周期或关于特定消费者或区域性市场的情形予以救济。^[8]

GATT专家组尽管认为TRC第2.6条没有规定正常价值和出口价格是否应该以平均对平均为基础进行比较，但考虑了解释TRC第2.6条第1句以反映公平比较一般条件的可能性，专家组指出，一个特定方法的公平性必须根据每一个案件的情况来进行判定，专家组支持这种主张的理由在于发现“平均对交易比较法”并非天生具有不公正性，专家组暗示，当出口价格全部低于平均正常价值时，不公正就不会发生，所以，在裁决案件的过程中，专家组虽然考虑了挪威提出的每次交易时出口价格与国内价格相同，而其后随着时间的变化价格发生变动的情形，但是专家组要求申诉方就具体案件中价格比较违反公平原则承担举证责任，专家组认为，没有证据表明案件中存在类似于挪威所举事例的实际价格模式，即如果采用“平均对平均比较法”会导致在没有倾销幅度时人为创造出倾销幅度的情形，最后专家组裁决，尽管TRC第2.6条提供了一个公平比较的基本条件，目前没有足够证据证明美国违反了这个条件。^[9]

在其后的“欧共体日本盒式录音带反倾销案”(以下简称“录音带案”)中，日本质疑将出口价格高于正常价值归结为零倾销幅度的“归零”方法，日本认为，平均倾销幅度是运用人为分配的零倾销幅度方法计算出来的，由于价格随着时间的不同而不断变化，反倾销中的“归零”做法本质上是不公平的，反倾销中的“归零”实践通常夸大倾销幅度并且给出口商造成明显的负面影响。^[10]对于欧共体而言，欧共体之所以将出口价格高于正常价值的交易归结为零倾销幅度，是因为欧共体清楚，如果将没有发现存在倾销的销售数量运用于权衡正倾销幅度，将会导致倾销幅度的降低，虽然欧共体承认，反倾销中采用的“平均方法”是根据其自由裁量权作出的一个标准的实践，但它证明了这种方法是依据TRC第2.1条有关出口价格低于正常价值即存在倾销的规定采取的正当举措，因而出口价格超过正常价值的交易没有必要包括在倾销幅度的计算范围之内。^[11]另外，欧共体主张，“归零”实践和“平均对交易比较法”对于发现“目标倾销”和“转移损害”也是极为必要的。^[12]

GATT专家组认为，欧共体“归零”法在方法论上引发了单笔出口交易价格与加权的平均正常价值之间的比较和任何负倾销幅度的“归零”两个因素的结合。在解释TRC第2条时，专家组观察到将出口价格平均的做法不是一个必要条件，专家组认为，成员方有权根据出口价格与特定交易中的可比价格之间的比较来决定倾销幅度的计算方法，进而专家组承认在GATT实践中“交易对交易比较法”(transaction-to-transaction methodology)已经被认为是适宜的，考虑到公平比较要求的存在，专家组注意到，“将TRC第2.1条和第2.6条一并解释，以产生一个运用到正常价值与出口价格比较在任何方面符合公平比较的要求是可能的”。^[13]可见，专家组的决定事实上留下了是否存在公平比较一般义务的问题，但是，专家组暗示，如果公平比较的要求存在，专家组将进一步考虑欧共体的方法是否与公平比较要求相一致。

在评估欧共体的方法时，专家组用“交易对交易比较法”作为欧共体“平均对交易比较法”的基准，专家组得出的结论是，如果一成员方以“交易对交易”为基础决定倾销的存在及其程度，欧共体方法本身并不会因此产生更高的倾销幅度，不过，在专家组看来，国内价格和出口价格虽然在任何特定的时间都是确定的，但它们都会随着时间的推移而变化，欧共体的方法会导致倾销幅度的夸大;另外一种情形是，在一些案件中部分出口价格高于而另一些案件中部分出口价格低于可比较的国内价格时，欧共体运用“交易对交易比较法”在拟被征收的税收数量方面可能产生偏见;还有一种情形是，当国内市场价格保持不变或单一结构价格在特定时期已经建立时，欧共体“交易对交易比较法”则具有中立的效果。^[14]作为结论，专家组并未得出欧共体方法论被运用到这个案件时是不公正的。

在“欧共体与巴西棉纱反倾销案”中，关于“归零”问题的争议还涉及“合理宽容”问题(due allowance)，对于欧共体所运用的“归零”做法，巴西认为，在变动的金融环境下，“归零”法扭曲了根据TRC第2.6条规定本应具有“合理宽容”的立法本义，在比较正常价值与出口价格时金融的不稳定(financial volatility)与“归零”实践结合在一起产生了扭曲，欧共体没有能够为了公平比较效果而给予应有的宽容，从而违反了TRC第2.6条。^[15]在决定该案中欧共体“归零”实践是否符合TRC第2.6条时，专家组认为，TRC第2.6条中“为了公平比较效果”的有条件的陈述清楚地表明，如果TRC第2.6条的具体条件得以满足，则任何依此而发生的比较都将是公平的，而且，专家组进一步审查了由“归零”所致的扭曲是否已经影响调查当局根据TRC第2.6条需保持合理宽容考虑情形下的价格可比较性，专家组的最后结论支持了欧共体的做法，拒绝了巴西的主张。^[16]

以上GATT时期有关反倾销“归零”案件的结果表明，GATT时期反倾销“归零”法律适用的局限在于，GATT专家组通过争端解决实践事实上确立了反倾销中的“归零”法并不违反GATT规则，相当程度上，TRC第2.6条制度设计本身的缺陷以及专家组将举证责任的负担分配于申诉方的做法使得申诉方挑战“归零”实践合法性的行动最终都以失败告终，在整个乌拉圭回合中这一状况都没有得到改变。所以，反倾销“归零”从TRC第2条中找到了生存空间，实践中必然导致反倾销“归零”这种事实上的不公平做法在“并不违反国际规则”的旗帜下能够得以肆虐和横行。