反倾销“归零”法律规制变动的原因及前景

四、反倾销“归零”法律规制变动的原因及前景

客观而言，由于“归零”法人为提高了涉案产品的倾销幅度，实践中屡遭WTO成员方诟病，虽然国际贸易争端解决机构对反倾销“归零”问题的态度已经发生了从允许到不允许的转变，但这并没有能够制止国际反倾销实践中“归零”法的继续使用，美国在WTO时期首起否定“归零”法的“床单案”发生后的数十起反倾销案件中继续使用“归零”程序就是一个明显的例证，尽管最近的“钢制品案”中DSB彻底否定了美国在反倾销所有环节的各种“归零”方法，但这未必就能够保证WTO其他成员不在反倾销程序中继续使用“归零”法。从GATT到WTO，国际贸易争端解决机构对反倾销“归零”问题的态度为什么会发生从允许到不允许的转变?反倾销“归零”这种与现行国际规则相左的滥用贸易救济权的做法为什么难以得到有效遏制?个中原因值得深思。

(一)反倾销“归零”法律规制变动的原因

从依据上看，国际贸易争端解决机构对反倾销“归零”问题的态度之所以会发生从允许到不允许的转变，相当程度上是由于ADA第2.4条对TRC第2.6条突破性的变革。从“床单案”的情况看，WTO专家组之所以能够推翻GATT专家组关于价格比较平均方法的裁决，就是由于TRC关于平均方法的条款得以被ADA第2.4条加以修正。一方面，由于“交易对交易比较法”有效地将那些出口价格高于正常价值不存在倾销的交易的负倾销幅度归结为零，GATT专家组在以“交易对交易比较法”作为基准方法时，并未发现“归零”方法违反TRC，然而，与TRC形成鲜明对照的是，ADA第2.4.2条允许“加权平均对加权平均比较法”(weighted average-to-weighted average method)和“交易对交易比较法”。作为明确允许“加权平均对加权平均比较法”的结果，专家组不再能够将“交易对交易比较法”作为基准方法并发现“归零”法的可允许性。另一方面，专家组根据ADA第2.4条以更为严格的公平比较要求详察了欧共体的方法，认为ADA第2.4条已经不同于TRC的相关规定，毫不含糊地强调了对出口价格和正常价值应进行公平比较。即比较应在相同贸易水平上进行，通常在出厂前的水平上进行，且应尽可能针对在相同时间进行的销售，并且要根据每一案件的具体情况，适当考虑影响价格可比性的差异，包括在销售条件、税收、贸易水平、数量、物理特征方面的差异以及其他能够证明影响价格可比性的差异。而且在ADA第2.3条所指的情况下，还应对进口和转售之间产生的费用(包括捐税)及所产生的利润进行减免。如在这些情况下价格的可比性已经受到影响，则主管机关应在推定的出口价格相同的贸易水平上确定正常价值，或应进行适当减免。^[30]所以，“床单案”专家组在解释ADA第2.4.2条时就不会存在GATT专家组受TRC规则限制的问题，能够理直气壮地要求用全部出口交易来计算加权平均出口价格，事实上，“归零”法的错误之处就是在于没有运用全部交易来计算加权平均出口价格。

就争端解决的程序规则而言，在相关国际规则含义不明的情况下，国际贸易争端解决机构关于举证责任负担分配规则的变化，客观上也是能够影响对反倾销“归零”问题定性的关键因素之一。GATT时期的举证责任负担分配规则基本上是纯粹的“谁主张、谁举证”。例如，GATT时期的“录音带案”中，专家组始终认为举证责任在申诉方，虽然专家组同意在特定情形下欧共体方法可能会产生比“交易对交易比较法”更高的倾销幅度，但是，与“鲑鱼案”中的论据相似，专家组指出日本并没有提交证据证明在调查中反映实际情况的欧共体方法的不公平性。专家组认为，作为申诉方的日本有责任通过案件的特定事实情况举证证明“平均对交易比较法”比“交易对交易比较法”更容易导致倾销幅度的夸大，日本虽然举例证明了“交易对交易方法”将不会允许但欧共体方法却允许的“税收征集”(collection of duty)，但日本并没有根据反映案件的事实情况证明欧共体做法的不公平性。^[31]日本取而代之的是提交了以平均正常价值与平均出口价格为基础的最大出口商倾销幅度的计算证据，而TRC第2条并不需要运用一个“平均对平均的比较方法”，所以，专家组认为，即便认定TRC第2.1条和第2.6条存在公平比较的一般义务，目前的证据也不足以证明欧共体方法违背了公平比较的要求。所以，该案与“鲑鱼案”如出一辄，专家组将举证责任的负担分配于申诉方。^[32]也即，只要申诉方不能举证证明支持自己的主张，则就要承担败诉的后果。

WTO成立后，“谁主张、谁举证”规则发生了有利于申诉方的变化，即申诉方在完成“初步举证”后，举证责任会发生不利于被申诉方的“转移和倒置”，事实上这也是反倾销“归零”申诉在GATT时期不能胜诉而在WTO时期能够胜诉的一个重要原因。例如，“床单案”中，专家组强调，反倾销主管机关应向所涉各方指明为保证进行公平比较所必需的信息，并不得对这些当事方强加不合理的举证责任。在“欧美归零案”和“钢制品案”中，虽然专家组认为申诉方未能充分举证证明美国在行政复审中适用“归零”法违反WTO协议，但最后上诉机构发的裁决最终认为申诉方就此问题已经完成了“初步举证”，美国由于不能证明自己的行为与WTO规则一致，因而，上诉机构得出了美国反倾销所有阶段适用“归零”法违反了ADA多个条款的结论，美国有义务停止在反倾销中使用“归零”法和修改相关国内法。

(二)反倾销“归零”法律规制的前景

虽然WTO专家组和上诉机构在个案处理时逐步明确了反倾销“归零”法的非允许性，但WTO体制下清除反倾销“归零”适用的形势却不容乐观，这从欧盟和美国对待DSB否定反倾销“归零”的态度可以窥见一斑。欧盟在“床单案”败诉后，一方面转而于2003年6月向WTO起诉美国，称其在对欧盟15起反倾销调查、16起行政复审中使用了“归零”做法，另一方面并不甘心彻底放弃“归零”做法，在2006年10月24日裁决的Ritek Corp＆Prodisc Technology Inc诉欧盟委员会案中，欧盟的态度昭然若揭，认为“在不对称程序(asymmetrical procedure)的前提下，根据‘床单案’专家组和上诉机构报告所解释的ADA第2.4.2条以及欧盟反倾销条例第2.11条都没有禁止‘归零’机制的使用……而且，‘归零法’的运用不能够被证明导致了单笔出口交易价格的扭曲，委员会考虑了将每一笔出口交易的实际价值与正常价值相比较……因此，委员会运用‘归零法’已经被证明是正当的”。^[33]美国在DSB就“床单案”和“不锈钢案”否定“归零”法的背景下，在实践中也并未放慢使用“归零”法的步伐，即便在“钢制品案”上诉机构全面否定“归零”法的情形下，美国商务部也只是象征性地于2006年12月27日发布了一份联邦注册公告，宣布修改反倾销调查中的做法，该“归零”方法的修改影响了美国商务部在调查中适用所谓的平均比较法计算加权平均倾销幅度的方法，但是，该修改并不影响行政复审或其他复审程序。

更为主要的是，虽然WTO专家组和上诉机构总体上对反倾销“归零”法持否定态度，但在涉及个案处理时并没有完全彻底地禁止反倾销“归零”法，这就为美国所主张的WTO规则并没有明确禁止反倾销“归零”法的辩解留下了空间，特别是WTO专家组2007年12月20日就“美国对墨西哥不锈钢产品的最终反倾销措施案”(DS344)发布的家小组报告中部分支持了美国有关“归零法”的适用，即WTO专家组认为美国在行政复审中适用“简单归零”法并不违规，^[34]该报告事实上也为WTO从立法层面上禁止反倾销“归零”法蒙上了一层阴影，因为该报告作出之际，正值世贸组织反倾销以及补贴与反补贴规则谈判草案发布之际，该认定无疑为美国有关“归零法”的辩解提供了案例支撑。

之所以会出现DSB对反倾销“归零”法“剿而不灭”的现状，从原因上看，主要是由于WTO争端解决机构的报告仅对个案有效，并不具有否定其他WTO成员方国内立法及其实践中采用“归零”法的直接效力，这就决定了产品出口国要挑战进口国反倾销“归零”措施的合法性就必须通过WTO争端解决程序，然而，从实际情况看，基于经济上、政治上和综合实力上的原因，并不是所有成员方都有能力或都愿意为此进行一场旷日持久且实际收效可能并不明显的“国际诉讼”。因为，尽管WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》(以下简称DSU)对于争端解决程序中的各个环节均规定了严格时限，但一个案件从向DSB提出申诉开始到裁决下达，整个过程合理消耗的时间仍然可以长达27个月，此外，由于WTO争端解决机制缺乏对专家小组和上诉机构拖延执法的约束机制，因此，如果上述时间限制未被严格遵守，诉讼期限可能就会被拖得更长，这样，即便最后的裁决是公正并得到执行的，但商机已过，对受害国而言损失已不可弥补，而对加害国而言却已经赚足了收益，制裁无法起到应有的效果;另外，WTO争端解决执行机制中的交叉报复制度也有着严重的缺陷:(1)交叉报复是以国家的经济实力为后盾的，由于发展中国家的经济水平和对外开放程度都与发达国家有很大的差距，其报复很难形成对发达国家的有力回击;(2)交叉报复同时损害了争端双方的利益，交叉报复是使两国关系走向非正常的最大隐患，它往往会导致双方贸易往来的减少，从而使争端双方都在经济上遭受巨大损失;(3)允许实行交叉报复就等于是允许成员对贸易实施限制，这将增强一国国内维持贸易限制的集团势力，而削弱支持贸易开放的相对力量。^[35]

以上分析表明，WTO制裁的有效性不足以及执行期限过长等WTO争端解决执行机制存在的问题，使得申诉方即便在胜诉的情况下，得到的也只是迟来的正义，并且这个正义的结果在多大程度上能够得以兑现实质上取决于国家的综合实力，这就是为什么在国际贸易利益博弈过程中基于国内利益至上的追求下，一些成员方在诸如反倾销“归零”问题等方面敢于膨胀乃至异化贸易救济权的直接原因。所以，反倾销“归零”问题的最终解决必须依赖于ADA相关条款的修改以及WTO争端解决机制约束力的加强。

回顾多哈回合，经过六年谈判，2007年11月30日WTO规则谈判小组散发了主席案文，其中涉及反倾销“归零”的条款主要包括主席案文第2.4.2条、第2.4.3条和第9.3.1条。与ADA相关条款相比，主席案文第2.4.2条与ADA第2.4.2条几乎一致，除个别文字表述变动外，内容并无实质性变化;而主席案文第2.4.3条系新增加的内容，其具体表述为:“为了确定倾销幅度的存在及程度，反倾销当局统计多重比较结果时，必须遵守下列条款:(i)在依据第5条发起的调查阶段，反倾销当局统计加权平均正常价值与全部可比较的出口交易(all comparable export transactions)的加权平均价格进行多重比较的结果时，必须考虑在任何比较方法情形下(for any of the comparisons)的出口价格超过正常价值的数量程度;(ii)在依据第5条发起的调查阶段，反倾销当局统计以交易对交易为基础的正常价值和出口价格进行多重比较的结果时，或者以单笔出口交易对加权平均正常价值进行多重比较的结果时，可以忽略(may disregard)在任何比较方法情形下的出口价格超过正常价值的数量程度;(iii)在依据第9条或第11条进行复审的阶段，反倾销当局统计多重比较的结果时，可以忽略在任何比较方法情形下的出口价格超过正常价值的数量程度。”主席案文第9.3.1条也完全修改了ADA第9.3.1条的规定，明确了“支付反倾销税的最终责任、或者一项超过倾销幅度的税是否需要被支付的决定，可以依照下列交易为基础加以确定:(i)单笔进口交易，(ii)一个进口商从一个出口商或生产商那里进口的全部交易，(iii)或者从一个出口商或生产商那里进口的全部交易。在决定任何税收责任的存在或数量程度、或任何退税的权利，反倾销当局可以忽略任何比较方法情形下出口价格超过正常价值的数量程度”。^[36]

虽然ADA第2.4.2条曾经被WTO专家组和上诉机构作为禁止反倾销“归零”的法律依据，但主席案文上述条款的内容表明:主席案文第2.4.3条(i)款虽然禁止了加权平均正常价值对全部可比较的出口交易的加权平均出口价格进行比较时以“归零”法计算倾销幅度，但将该条第(ii)款和第(iii)款、第2.4.2条及第9.3.1条结合在一起进行系统理解时，不难发现，由于主席案文第2.4.3条第(ii)和第(iii)款以及第9.3.1条明确允许在除第2.4.3条(i)款以外的其他情形下以“归零”方法计算倾销幅度，这就使得与ADA第2.4.2条内容一致的主席案文第2.4.2条也变成了反倾销“归零”具有合法性的依据。所以，如果主席案文中的这些条款得以通过，以“归零”法将“负倾销幅度”归结为零的做法就成了具有国际规则明文规定的合法行为。很显然，主席案文没有考虑WTO上诉机构关于在计算倾销幅度的各个阶段都禁止“归零”法的现实，在主席案文中允许继续使用备受争议的计算倾销幅度时的“归零”法，实践中遭到了除美国以外几乎所有国家的反对和声讨。虽然从推动多哈谈判从休眠状态中复醒并继续前行的愿望出发，主席敦促WTO成员要改变对文本中若干问题非此即彼的态度，应当从诸如对待“归零”问题的强硬立场中解脱出来并发现解决问题的中间立场，然而，从实践角度看，“归零”是一个非常复杂且备受争议的技术问题，在这个问题上，大多数WTO成员缺少谈判诚意，这从对主席案文中有关反倾销“归零”问题诸边磋商仅一个半小时就草草收场也可以窥见一斑。不过，关于是否要修改ADA以赋予反倾销“归零”合法地位的斗争并没有因此而结束，美国在其反倾销过程中所使用的“归零”做法均被WTO裁决否定的背景下，力图将“法庭”上输掉的利益从谈判桌上赢回来，而绝大多数国家强硬抵制的立场也没有丝毫松动。在这样的背景下，WTO争端解决机构对这个问题的态度是:进行“开门办公”借以“吸纳民智”，根据争端方的请求，WTO专家组同意于2008年4月9日就“欧盟诉美国反倾销归零案”(DS294)中涉及的倾销幅度计算的法律、规则和方法是否符合WTO规则，在日内瓦WTO总部以闭路电视的方式面向公众公开举行会议，^[37]第二次实质性会议于2008年4月22日以同样的方式讨论“美国归零做法的继续存在和适用案”(DS350)中涉及美国的用反倾销归零法的合法性问题。^[38]笔者认为，WTO专家组以闭路电视的方式面向公众公开举行会议的目的绝不仅仅在于为了增加案件裁决的透明度，也在于借以表明专家组对反倾销“归零”问题的重视以及通过进一步广开言路，让反倾销“归零”法的前景在更为广阔的层面上接受公众的监督和考量。可以预见，WTO框架内就是否要从立法层面赋予反倾销“归零”以合法地位的斗争才刚刚开始，其未来之路将最终取决于WTO成员方之间的利益博弈和政治较量。