国际法治视野中人权与主权关系

六、国际法治视野中人权与主权关系

国际法以及以国际法为核心和基础的国际法治框架可以为理解人权、主权以及二者的关系提供较为清楚的解释。从理论上讲，人权与主权的关系分为静态和动态两个层次。静态关系，即二者在主体、客体表现上的关系;动态关系，即二者在各自发展的过程中对另一方的影响。其中前者是后者的前提。

(一)人权与主权的静态关系分析:彼此分立而交叉

在人权与主权的静态关系这方面，可以借用一般的几何知识，这两个体制有包含、同一、分立(并列)、交叉四种可能。包含关系，即主权与人权二者一大一小，而一种正好落入另一种的体系之中。在包含关系中尚有两种可能:或者人权是主权的一部分，或者主权是人权的组成部分。

1.包含与同一关系的否证。由政治史的轨迹可知:人权和主权的归属实际上是不尽一致的。主权作为国家的权力，其执掌者实际上是国家的统治集团;而人权的要求者绝大多数情况下是国内的相对弱者。虽然现代社会人权内容经过扩展之后，有的时候主权者也会成为要求发展权、环境权等集体人权的“有组织社会”(即国际社会)中的“个体”，但是多数情况下，人权仍然主要指的是个人权利，因此二者的归属是不同的。既然人权主要是国内个人的权利，而主权主要是国家统治阶层掌握的权力;那么这种权利(力)主体的不同实际上就意味着人权和主权不可能有同一关系。类似地，主权的主体与人权的主体互相不能包含，^[92]从内容上看，主权所表现的独立、平等、自卫、管辖等项^[93]与人权所表现的生命、安全、健康、发展等项^[94]也不存在互相包含的可能。

2.交叉关系的确立。人权与主权总体上是并列关系。这一点从主体的角度就能够得以洞察。人权和主权都是某些人的权利(权力)，而这两种权利(权力)的主体在很多时候是并立的。人权多是居于社会大多数的弱势群体的权利;而主权实际上是归于社会之中的强势群体即统治者的，而在行使权力的过程中往往仅仅代表和维护了占据社会少数的利益集团的意志。^[95]大多数时候，统治集团有其自身的运作逻辑、思维方式、发展模式，有自己的价值定位和利益取向，这些可能与普通公众都不一致。因而，政府，作为主权的最主要、最基本、最常见的代表者，与人权的代表者——占据社会个体大多数的、处于底层的民众总是不相同的，是经常处于并列状态的。在集体人权的情况下，人权的主张与主权的主张相重合，而其他的人权内容则不包含在主权之中，所以人权和主权的关系类似于数学上的交集。值得注意的是，集体人权在人权的谱系中并不占据主导地位，所以总体来说，主权和人权之间的重合并不是二者关系的主要部分。

(二)人权与主权的动态关系分析:促进效应与阻滞效应

从动态的角度看，人权与主权在这种总体并列、小范围交叉的情况下，在国内法、国际法两个层面上紧密结合，产生了多维的、多向度的复杂关系。

1.人权与主权的紧密连结。可以想象，如果不同职位、不同阶层的人之间不需要接触、没有利益冲突的话，人权和主权完全可以互不联系、互不干扰、各自追求各自的目标。但问题在于现代社会人与人之间的联系是非常紧密的，呈现出一种全球连带的依存关系。^[96]因而，确定人权与主权之间的关系，就必须了解二者发生碰撞、产生纠葛的情况。我们从五个方面来分析二者的密切关系。

(1)主权是人权发展逻辑中的主要回应者。在人权发展的逻辑之中，自然会涉及主权。这是因为，国家在人类社会中已经存在了数千年，而且会伴随着人类的存续而继续存在相当长的时期。也就是说，在我们所见的范围内，人类社会以国家为基本的划分单位。主权者是最主要的“有组织社会”中的“权威”，所以人权的实现以主权者的赋予为最主要形式。这样，要想使人权不仅仅停留在设想阶段，而试图付诸实施，就必须得到主权者的赞许，在这里人权与主权就相遇了。从历史上看，人权最初是作为反对贵族特权和阶层划分，要求人与人的平等，追求政治上的发言权、表决权的武器而出现的，这不可避免地与市民参与国家事务即主权的行使联系起来。^[97]

(2)在国内法上人权与主权的依存。人权与主权在纯粹国内法的领域相遇，但其关系并不复杂。在主权者之间交往不多、彼此主权权利的行使影响不大时，人权与主权的关系较为单纯。因为一个国家势必存在主权者和主权，这样人权的要求肯定会处于主权之下，主权的行使直接而且是终局性地解决了人权的一切问题，在没有外国干预的情况下，人权问题轻易不会认为是涉及主权的问题。人权仅仅表现为民众向主权者提出要求，是否允准均在主权者的裁断范围之内，主权可能被易手，主权者可能被推翻，而主权和人权的这种关系却没有改变。所以在这一时期看到的是国家垂直型的处理人权问题:保护、忽视或者遏制人权，却看不到人权对主权有任何作用。

(3)全球化促动人权与主权的关系复杂化。当主权者从原来的较为孤立的、彼此交往较少、大多体现为征伐与媾和关系的状态中摆脱出来，发展到彼此密切联系、经济政治频繁交往的状态，情况就发生了变化，主权与人权的关系就开始浮出水面。主权发展成为国际法上的一个重要原则，主权要求各国的尊重，主权者要求在世界上受到其他主权者的平等相待，在国际问题上具有同等的发言权和决策权。与此同时，第二次世界大战中的人道灾难以及此后的人权关注使得每个国家的人权状况都随着人与信息的流动而走向世界，这种信息的跨国化引起了一系列的连锁反应。^[98]国家政府、私人、非政府组织、国家间组织和一些超国家机构的行动在不同的侧面影响着国家在人权方面的行动。^[99]

(4)国际社会的理性化使主权者成为人权的要求者。19世纪末以后，国家之间不停地征战导致人类的希望渺茫，梦想破灭，国家之间越来越需要达成妥协，共同发展。国家之间开始彼此克制、建立契约、试图形成一个类似国内社会那样的有秩序的交往体系。在这种努力之下，国家之间那种以强凌弱、动辄刀兵相向的情况有所改变，国际法制体系逐渐构建起来。现在，如果用国内社会的标准来审视国际社会，我们必须承认它离法治社会还有很大的距离，但是这仍然给弱小的国家带来了生存的可能和发展的机会。在政治上取得地位之后，这些国家开始考虑其经济、文化和社会前景，进而要求强国对其给予更多的考虑，赋予其更佳的发展环境，给予其更优的待遇。并且，它们将这些要求上升为人权的一个部分(和平权、发展权等)，要求世界给予充分的尊重。在这个时候，主权者的身份发生了戏剧性的变化:由以往的一个居高临下的决定人权者转变为向国际社会提出主张的要求人权者。这样，人权与主权的关系又添加了一层新的含义。

(5)地球环境的恶化改变了主权者之间的关系。科学家、探索者们至今没有为我们找到第二个可供人类生存的地方。在巨大的人口和环境压力下，人类的建设能力显得十分有限，而破坏能力却已经大得出奇。^[100]人类活动的很多环境效应是不可逆的，在这些因素的促动之下，一些先行者们提出了“可持续发展”的概念。笔者认为，“可持续发展”并不是“永续发展”，并不是人类子孙万代无穷无尽、千秋万载一统江湖地发展下去，而只是人类在灭亡的危险前挽回颓势的一种努力。^[101]环境是各国共同的环境，是过去、现代和未来所有人类共同的环境。各国政府如果不能坐在一起踏踏实实地商定一套切实可行的计划，那么人类的未来岌岌可危，人类存续的日子屈指可数。在这种时代，必须十分审慎，避免任何大的国内、国际冲突;因为任何一场冲突都可能会输掉整个人类。所以，就必须在地球上的诸国、诸人之间越来越多地形成共识，用理性与和谐来构成这个世界的主旋律;让世界尽量在和平和安宁之中维持和发展。所以主权者之间越来越谨慎、越来越强调彼此之间协调和共同行动的重要意义。在这样的背景下，既然人权在现代社会很受重视，为世界文化所赞同，所以也成为共识的若干事务中的一个十分重要的方面。在这一事务上，既要避免大国霸权的任性扩张，也要避免一些国家的任性封闭，任何过于追求独特的行为都会妨碍国际关系的和谐性。在共识的基础上构建起互通的制度，这就是当代国际社会背景下人权法制的趋同化。

2.理想状态下的和谐发展。人权和主权之间的交叉关系以及二者的紧密联系是否意味着二者可以在各自的轨道上顺利发展呢?从理想上看，主权和人权二者是可以互相协调、互相促进、共同发展的。在理想上，既然人权是人类幸福的制度化设计，是人类终极目标的一部分，那么很容易推出所有的国家都应当为承认、推进、促进、保障人权而努力的结论;^[102]进而，主权作为服务人民的需求、引领人民走向幸福和代表人民谋求幸福的法律机制，也必然会内在的追求人权。^[103]这即是一些学者所阐述的人权与主权关系的本原同质性。^[104]古典自然法学派的学者主张，主权应来自于对国民自由与财产的保护。博丹认为，每个人都具有权利和义务，划分私有财产是国家产生的基础，保护私有财产不受侵犯是国家的基本属性;格劳秀斯认为，国家是自由人为了享受法律的利益和求得共同福利而联合起来的完善的结合体;洛克认为国家是人们相互协议的产物，政府的权力源于民众的契约授予，政府的主要目的是保护财产。^[105]卢梭通过公意而形成人民主权这一方式将人权与主权整合到了一起。这些学者认为，主权源于社会契约，是人们将原本属于自己的自由让渡给集体之后才产生的一种决定权。从这些理论分析看，主权者实施主权为人权服务，通过主权的方式更好地实现人权。一些学者主张，主权是人权的原因，现代社会以国家为基本政治、经济、文化单位，代表国家的政府是保护人权的主要力量，只有存在了主权才能够确保人权的良好状况和有效发展，没有主权人权就无从谈起。^[106]

3.现实状态中的双向作用。现实总是没有理想那么完美。社会契约理论仅仅是一种逻辑上的推演，真正的社会现实远不像畅想的清晰。^[107]国家主权出现有其自身的惯性和逻辑，有其自身的政治目的，人们也因为惯性(有时是无奈)而生活在国家的统治之下，任何一个国家都不是通过社会成员的公意形成的。国家主权仅仅在理论逻辑的起点上是人民主权，和人权并行不悖;在实际发展中则是为国家机关享有的国家的最高权力，人民仅仅在名义上、作为一个整体而享有主权，实际上在国家机器面前个人非常渺小，根本谈不到享有国家权力，也谈不上向国家要求权利。^[108]主权未必一定会保护人民。如果说人在无政府状态下未必生活得好、未必有完善的人权的话，那么在暴政的国家之中，人所拥有的权利就更加可怜。但是二者也并不是单纯的此消彼长的关系，而是在多个接触面上形成多样性的关系。

(1)人权和主权之间的促进效应。人权必须得到有组织社会内其他人和机构的承认和尊重，尤其需要得到权威的认可;而至现时为止，有组织的社会的最高、最佳形态是国家，有组织社会权威的最佳、最全面表现是主权者。所以，主权是承认和尊重人权的最佳权威。实践也证明，虽然偶有超越，但人权主要由主权者管辖;主权者会促进人权的实现。独立的国家往往会采取有力措施保护人权，而无主权的土地上人权容易受到侵犯。与此平行的是，如果能够充分实现人权，主权运作的阻力将减小，实施起来会更加顺畅。主权体现为“对内最高”和“对外独立”两个方面，对内的基本要求是人民的服从，对外的基本要求是其他国际法主体的尊重。这两个方面都与人权有密切的联系。一个尊重人权的社会中，主权者会受到人民的拥戴，主权也就更加稳固，实行起来也会更加顺畅;在世界各国都将人权列为日程表中的重要事项的当代国际社会，充分尊重人权、努力实现人权的主权者也会在国际社会提高声誉，受到广泛的尊重，在国际事务中也容易顺利地实现主权。

(2)人权和主权之间的阻滞效应。主权是主权者的权利。主权者不是全体民众，更不是居于社会中的弱者;而人权作为社会中居于弱势的人的主张，多数情况下都意味着与主权阶层分享资源。主权者由谋取自身利益的人组成，在很多情况下，会否决或者部分否决民众的人权要求，而且容易受少数人的引导、控制和操纵;这样，主权者重则采取种族歧视、种族灭绝等手段压抑人权，比如统治集团在国内大规模的实施暴政，或者入侵其他国家对他国的人权造成巨大损失;轻则以各种各样的借口推迟人权的落实。也就是说，主权者有可能为了其他目的而忽视甚至践踏人权，人权与主权很容易出现矛盾。与此同时，人们需求的增长也使全球的物质资源、文化资源呈现出一种有限甚至稀缺的状态。^[109]在政治、经济、文化资源有限的情况下，人权和主权就都不能任意发展。归根结底，人权与主权都需要物质力量作为保障，都需要他人的承认与尊重，都需要他人作出一定程度的让步甚至牺牲，这样，人权与主权就会经常摩擦，甚至发生激烈的碰撞。在全球化的时代，人权还要求冲破国家的地域界限在全球范围内进行发展，也就是试图超越主权，实现与主权的抗衡。这就造成了人权与主权更加紧张的关系。

(三)人本主义和世界和谐:国际法治的标尺

人是我们价值体系中的最高目标，人类社会的一切行为与制度都必须以人为基础、以人为目标、以人的幸福为指引。对于人类社会而言，没有超越人的价值，没有人之外的价值。法律体制以及以此为基础的法治的终极目的应当是人的幸福。国际法治和国内法治一样，都应当建立在人本主义的基础上。

以人本主义的国际法治理念为基点，可以看出，人权和主权本身都不是目的，都是为人的利益、期待、希求而服务的。人权与主权从主体上看并无价值选择的优先性，人权和主权虽然可能会归属于不同的人，但归根结底他们都是没有优劣之分的人。个人与社会是互相依赖、互相关联的。需要认识到，同样是世界上的人，虽然可能属于不同的群落，其利益都很重要。人权与主权二者之间是平位的关系，在现代社会它们是处于同一平台上的两个概念，虽然有些权利表面上看属于群体，但是它们都可以被还原成个人的权利，可以想见，与个人权利没有任何关系的群体权利是不会博得任何人的拥护的，所以这种权利根本不会存在。没有必要比较人权和主权的优先性，而只能就具体情势，通过适当的手段，协调二者之间的关系，使二者共同为实现人类的利益和持续发展服务。

(四)人权与主权关系上的原则

在前述思想的基础上，笔者认为，以下四项可以作为在当前国际关系背景下认识和处理人权主权关系的基本原则:

1.国家保护原则。实现充分的人权是全人类共同追求的目标和理想，但是主权作为配置资源最核心、最主要的一种权力机制，适合于承担起保护人权的首要责任。^[110]在国家之下的层面，各项权力均可受制于国家，国家之间的层面则取决于国家的态度，国家之上的层面在相当长时间之内还不能成功地确立起普遍有效的机制。所以由主权者保护人权是当前国际关系形势下的必然。^[111]如果从一国的角度来估量如何看待主权与人权的平衡关系，可以比喻成一个“利益函数”:函数所求的是各国针对某一人权与主权关系事件的对策，函数之中的变量是每一种情况下的所有客观事实条件，常量就是国家的利益追求，这个“利益”的概念与人权越接近，主权者认可、保护人权的程度就会越高。

2.国际合作原则。人权、主权都应在国际社会充分协商、公开透明的立法程序中予以考虑和安排。由于国家的利益驱动促进了国际交往、各国公民在跨国维度上的比较与选择、被统治者与统治者所生活的环境体现出了很大程度的相同性，使得主权和人权之间更多的是谋求共性和妥协，而不是制造冲突和对立。所以，主权者之间在人权问题上达成平衡虽然困难，但并非绝对不可能。在不同文明之间相互尊重、沟通交融的基础上摆脱在人权问题上的对抗、确立人权合作的机制是可能的。^[112]在以实现人类的健康、持续发展的共识之下，主权者既有必要、也有可能在人权事务上充分合作。^[113]

3.多元监督原则。卢梭曾说过:“人生而自由，却无往不生活在枷锁之中。”如果从辩证的角度去理解的话，不仅这句话是可以成立的，而且同样适用于国家。在一个法治社会之中，所有的权力、权利都应被置于法律之下，尊重法律体现的原则、遵守法律形成的规范、遵从法律确立的模式、遵行法律确立的秩序。没有任何一个原则是绝对和排他的，没有什么资格和地位是至高无上的。所有的行为者都应在法律之下，而不应在法律之上。任何权力或者权利，如果没有良好的监督执行措施，都有可能异化。为了避免在人权保护领域的异化，必须确立起切实有效的监督机制。在当前“全球治理”的实践之中，监督的主体、方式都是多元的。这种多元的监督结构不仅有助于扫除盲点、避免专断，而且也可以发挥各自优势，提高效率。在经济、社会等领域，主权者应允许国际社会对其人权状况进行监督甚至批评，从而推进国家的法治文明。

4.依法治理原则。法律是理想与现实之间的桥梁。它将思想、理论中的理想和预期诉诸规范，作为指引、约束行为者的工具。此时，它为现实确立起一种应然，通过规范性的设定调整和规制描述性的现实。法律的特点是公开透明，法律的功能是定分止争。在处理人权和主权的关系上确立依法治理的原则，有助于国家之间对权力、义务、责任、救济手段与程序有清楚的认识和明确的预期，在采取相关措施的时候有章可循，而非随机、任性，这有助于减少冲突和摩擦。

(五)调整主权与人权关系的法治结构

在人权—主权关系中，片面强调某一项高于另一项在实践中是有害的。为了实现人权与主权的协调发展，人权与主权均应置于法律的规范之下，都是有限的。在法律的指引下主权可以与人权互动，挖掘出个人主义精神的积极功能，同时遏制其消极功能，缔造社会的稳定与繁荣。这就要求我们动态发展地看待国际法，在认识到实践中人权与主权错综复杂的关系的前提下，以法治的精神、法治的原则、法治的理念、法治的要求去调整人权和主权的关系。

1.法律确立保护人权的准确定位。如前所述，在良好处置的情况下，人权和主权有可能相辅相成。比如，主权者可能作为人权的保护者，主权者成为人权的主张者(发展权、民族自决权);如果不能良好地处置，则主权者可能成为人权的破坏者(主权者侵害国内的人权，主权者以侵略或者制裁的形式侵害外国的人权)、人权成为主权的挑战与侵蚀者(人权可能作为破坏国家整体利益的工具)。所以需要法律确立良好的目标，确认各国保护人权的职责是主权的根本目的之一。

2.应当在国家间充分协商的基础上，明确当代世界上保护人权的共同标准。在主权林立的国际社会中，如果没有一套各国遵从的规范，人权将仅仅是一种政治工具。因此，在国际关系中，有必要分清名义的人权与实质的人权。正如前面已经讨论过的，实质的人权是为了提升人的普遍性的生活质量而进行努力;而名义上的人权则是带着人权包装的、形形色色的政治手段。国家之间很可能会因为哪些人权更值得保护(人权的位阶问题)、哪些人权应当以何种方式保护、甚至哪些权利属于人权的问题进行无休止地争论。只有在法律对于人权保护的体系、人权保护的标准确定了之后，国家之间的争论才可能减少;只有在国际社会对于人权保护的程序和救济程序达成一致的时候，国家才有可能真诚的保护人权。因此，法律应当明确地列举国际社会应当保护的权利的清单(当然，这个清单是可以随着时代的发展而变化的)，^[114]这个清单应列举人权的具体内容与保护程度，它实际上为国际社会在人权方面的努力方向确立了一个应然，进而要求各国通过遵守规范而把这种应然转化为实然。这个人权的清单必须在顾及各国的政治现实和发展能力的基础上作出，同时成为各国制度共同努力的目标。1948年的《世界人权宣言》、1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》，以国际法的形式确认人权的内容与国家的义务。1986年联大通过的《发展权利宣言》确认发展权是一项不可剥夺的人权;1993年联合国世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》，强调了人权普遍性与特殊性的统一和各类人权的不可分割性，并对今后国际人权活动提出了指导原则和行动纲领。^[115]二战以后的60多年间，联合国共通过了70多个有关人权的宣言、公约和议定书，其内容涉及社会生活各个领域。在此基础上建立起一个粗具规模的国际人权保护体制;与此同时，美洲、欧洲、非洲等地区根据各自的历史、文化、社会制度和意识形态，制定了区域性保护人权的公约，创制了人权的区域保护制度。^[116]国际人权法领域的建设为世界人权共同标准提供了条件，需要在此基础上进一步协调、统一，并获得世界各国的广泛认同。

3.法律也必须确立国家的义务以及国家在不履行义务的情况下国际社会的救济措施和违背义务国的责任。作为国际社会主体，国家必须信守国际法，否则公正无以确立、体制无以存续、秩序无以形成。在人权领域，需要法律对国家应当承担的义务进行明确的规定，如果不具体地列明国家的义务，主权者很可能怠惰推辞，很难指望主权者会在没有任何压力和监督下保护人权。法律的功能在于保护私人权利免受政府的侵犯，这条来自国内宪政思想的主要原则，同样适用于国际法之中。^[117]只有明确国家在每项人权方面应尽的义务，才有助于把理想和现实沟通起来，使世界各国能够为了实现实质的(而非名义的)人权、真正地(而非仅限于口号)提高人权水平而切实作出努力。

4.法律需要确立妥善的监督程序。在保护人权的范围、国家应当承担的义务、国际社会应当扮演的角色等关键问题上都需要良好的程序机制方能达成一致，并且被广泛的赞同和遵守。应当效仿贸易领域的成功范例，根据公开、透明、平等的原则形成一套多边的人权监督体制，避免霸权主义的单边指责与干涉。

长久地看，法律是一个“变量”而非“恒量”，其自身的建构是个关键的问题。以上述标准观之，当前的国际人权法体制已经粗具规模，但还存在着诸多不足之处。比如，大量的人权条约对于人权内容的规定存在重叠，这些条约相互独立，区域性保护机制与全球性保护机制并存，充分体现了国际法不成体系的特征;与此同时，对国家需承担的义务以及相应的责任规定得不明确，相应监督措施显得非常薄弱，给单边主义留下了很大的空间。^[118]这些都有待于依照国际法治的原则与目标进行改革和发展。