外国法适用过程的特殊性

一、外国法适用过程的特殊性

法律适用过程是一个动态的、开放的、不断发展的过程，而不是一个静态的、封闭的、僵固的过程。涉外民商事案件的法律适用过程更是如此。如果涉外民商事案件的准据法是外国法，可能涉及的问题就更多，包括识别、反致、实体与程序问题的区分、法律规避、外国法的查明与解释、公共秩序保留等诸多方面。因此，涉外民商事案件的法律适用过程^[3](这里主要是指外国法的选择与适用过程)具有很多特殊性:

(一)阶段性

与其他具有国内法性质的案件的法律适用不同，涉外民商事案件的法律适用，尤其是外国法的适用具有很明显的连贯性与阶段性。体现在:确定本国法院具有管辖权——对案件性质进行识别——运用本国冲突规则或本国加入的冲突法条约的指引确定准据法——如果准据法是外国法，查明与解释该外国法，确定外国法规定的内容是否违背本国的公共秩序——适用外国法——确定外国法适用的结果是否违背本国的公共秩序。各国的国际私法理论也体现了这一特点。有的理论从法律适用的前提出发，认为适用外国法不能违背国家利益或当事人利益;有的理论从法律适用过程出发，分析法律适用过程中应该考虑几点因素(如法律规则所体现的政府利益、当事人的利益、司法任务的简单化等)来决定法律的适用;有的理论从法律适用的结果出发，认为是否适用外国法应以是否促进国际交往、是否增进国民利益、是否有利于法律关系的稳定、是否违背法院地国国家主权和利益、是否有利于判决的承认与执行、是否有利于判决结果的一致等角度来决定法律的适用。

(二)复杂性

涉外民商事案件的法律适用过程具有复杂性，体现在:(1)需要考虑的因素具有复杂性。与其他的国内法案件相比，涉外民商事诉讼中需要考虑的因素很多，除了判决结果是否公正、审判过程是否有利于保证效率等共性外，还要考虑法律适用是否与国家的政治与经济大环境相符、法律适用和判决结果是否一致、是否有利于判决的承认与执行、判决是否违背本国的公共秩序、是否有利于本国有关法律政策的实现等特性;(2)所涉问题具有复杂性。在涉外民商事案件中，会涉及国内案件很少考虑甚至不予考虑的识别、反致、实体与程序问题的区分、法律规避、外国法的查明与解释、公共秩序保留等诸多问题。在法院地国家或准据法所属国承认反致或转致的情况下，在存在法律规避的情况下，在实体与程序问题划分争议较大的领域，法律适用(外国法的适用)可能会更加复杂。

(三)利益主体的多元性

与国内案件不同的是，涉外民商事诉讼会涉及国家、个人和社会三大利益主体。就国家主体而言，除了法院地国的国家利益是重要的考虑因素外，还有很多其他的国家会在涉外民商事案件中主张利益(如案件当事人国籍国、住所地国、财产所在地国、判决承认与执行国等);就个人而言，主张利益的除了案件当事人外，还有与案件有关的其他诉讼参与人，如利害关系人、证人、鉴定人;就社会主体而言，除了法院地国的社会利益需要考虑外，国际社会利益在当代社会也日益受到重视。

(四)基础与出发点不同

在国内案件中，法律适用问题不很复杂，一般只要从法律规则本身或从所涉的法律关系出发来决定法律的适用即可。但在涉外民商事诉讼中，法律适用的真正出发点应该是国家主权独立与平等原则。毕竟涉外民商事案件具有涉外性，在涉外民商事案件的审理过程中，会毫无疑问地与诸多国际法问题相联系。在当今的国际社会，不论各国国际交往多么密切，不论各国乃至国际上在某些领域达成多少共识，国家主权原则(主权独立与主权平等)仍旧必须坚持。

上述涉外民商事案件法律适用过程的特殊性促使了法律适用理论(尤其是外国法适用理论)随着社会的发展而不断完善。下面详细论述各国不同历史时期的外国法适用理论的理论基础及价值追求。