居留权案涉及的两地解释体制的冲突

二、居留权案涉及的两地解释体制的冲突

(一)香港的居留权案

居港权问题是香港回归后两地面临的一个重大的宪法和法律问题。香港《基本法》第24条规定:“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。香港特别行政区永久性居民为:(一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;(二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;(三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;……”该条第三项规定第(一)、(二)两类人在香港以外所生的中国籍子女也是香港特别行政区永久居民，就产生了一个现实问题:那些在内地出生时父母双方或者一方还不是香港永久居民，但是后来由于父母双方或一方在香港工作等原因取得了香港的永久性居民身份，他们是否有居港权?对此，《基本法》并没有明确规定。香港特别行政区临时立法会在香港回归后制定了《1997年人民入境(修订)(第2号)条例》和《1997年人民入境(修订)(第3号)条例》，规定香港永久性居民在内地所生子女获得香港永久居留权，必须是在该子女出生时其父母双方或一方已经是香港永久居民。该条例的生效日期追溯至7月1日。香港特别行政区临时立法会的这两项立法根据规定及时报全国人大常委会备案，全国人大常委会并没有认为它们违反了《基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的各项条款而发回特别行政区，因而这两项立法是完全有效的。针对这两个条例，一千多名受影响的儿童的父母认为其违反了《基本法》，立即把香港特别行政区政府告上了法院，要求对两项立法进行司法审查，这样就有了吴嘉玲等的居港权案。1998年1月26日香港特别行政区高等法院原诉法庭行使司法审查权，裁决上述《入境条例》与《基本法》相抵触，否定了《入境条例》的法律效力。由于担心该判决会导致大量移民涌入香港，香港特别行政区政府在败诉之后，立即上诉到高等上诉法院。上诉庭推翻了原诉法庭的判决，裁定出生时父母双方必须有一方已经是香港永久居民才有资格获得居港权。该案又立即被上诉到香港终审法院作最后裁决。终审法院的终审判决是:《入境条例》的有关规定不符合《基本法》的规定;《基本法》第24条第2款第(三)项所指的香港居民所生子女，是包括在其父或其母成为香港永久性居民之前或之后所生的子女，子女包括婚生和非婚生子女;关于香港法院的“宪法性管辖权”即司法审查权。该判决指出，香港法院不仅可以审查香港本地立法会通过的法律或者行政机关的行为是否符合香港新的“宪法”，即《基本法》，如果发现有不符合的，可以宣布无效;而且可以审查全国人大或全国人大常委会的有关立法是否符合《基本法》，如果发现有抵触之处，同样可以宣布无效。

(二)居留权案涉及两地解释体制的冲突

围绕居留权案的判决立即引起内地和香港各界人士的广泛讨论。内地法律界针对判决书中有关香港法院可以审查全国人大或全国人大常委会立法的论述，认为香港法院无权对国家最高权力机关实施违宪审查，最高国家权力机关的立法是不可以被任何司法机构挑战的。终审法院的法官们想效仿美国法院在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”。这种观点没有意识到相关法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维。^[4]

根据在中国内地的“立法解释”制度，司法机关在审理案件的时候遇到法律规定不清楚的情况，应该停止审理，首先向最高人民法院寻求对法律的司法解释，如果最高人民法院不能清楚解释有关法律，可以由最高人民法院向全国人大常委会寻求最终的立法解释。不过，全国人大常委会解释法律，并不是代替司法机关审理案件，它只是行使法律的解释权，不是案件的终审权。相对于立法解释来说，司法解释是辅助性的，次要的，前者是主要的。^[5]然而由立法机关解释法律并不为普通法地区所熟悉，生活在普通法下的人们对此事没有认识，甚至排斥这种法律解释方法。例如英国首席大法官霍尔斯伯里爵士说:“我多次说过，由负责起草法律的人去解释法律，实在没有更糟糕的人选了。起草人免不了混淆他起草法律时的意图和他实施上采用的文字的涵义。”^[6]在普通法制度下，司法终审权和宪法、法律的最终解释权都属于法院。法律的解释权属于法院。法律一旦制定出来，立法机关就不再有发言权，法律的命运就掌握在法官手中。由于实行严格的司法独立，司法机关在处理案件的时候如果需要解释法律，是不会征求立法机关和行政机关的意见的。如果立法机关对法院的解释有意见，可以修改乃至废除法律，而不会解释法律。法院作为负责解释和执行宪法和法律的司法机关，可以行使违宪审查权，从而对立法机关和行政机关的滥权行为构成有力的监督和制衡，这也是监督宪法实施的重要途径。