人民法院涉外仲裁司法审查的经验与问题

二、人民法院涉外仲裁司法审查的经验与问题

(一)行之有效的实践经验

从本次调研搜集的材料来看，人民法院在对涉外仲裁进行司法审查以及审查承认及执行外国仲裁裁决的工作实践中，积累了不少行之有效的经验，培养了一大批具有这方面专业知识的人才，人才队伍的培养和审判经验的积累为办好此类案件打下了坚实的基础。

1.注重专门审判队伍建设，保证办案质量

从调研的情况来看，相关法院全部设立了专门办理此类案件的涉外庭(或涉外合议庭)，在人员的配备上，将具有较高教育背景或者有海外留学经历，以及审判实践经验较丰富的人员充实到涉外庭(合议庭)中，人员相对固定，保证了办案的质量和案件尺度掌握的连贯性。

2.宽严适度，重在支持，突出保护当事人意思自治

仲裁是当事人就委托第三人对纠纷进行判断达成合意，并基于此合意而进行的纠纷解决办法。在运行层面上，仲裁表现了司法权性与契约性的相互作用。这种司法权性与契约性的相互作用，决定了人民法院对仲裁进行司法监督的必要性。但是，这种监督不是无限的，这种监督权力应当“谦抑”行使。有的法院将之概括为“司法审查的消极性”;有的法院则明确，从审查范围来看，即使符合法律规定的对仲裁裁决应予撤销、应不予执行的情形，但撤销及不予执行申请人没有将其作为撤销或不予执行理由时，法院不能依职权主动撤销或不予执行，除非裁决违反社会公共利益。

从本次调研收集的材料来看，各级人民法院已经认识到，司法职能和仲裁职能各有其本身的任务和特点，不能互相代替，法院不能妨碍仲裁效率的发挥。国际商事仲裁司法监督须局限于特定的范围，遵循经济性的要求，换言之，经济性的价值取向决定了司法对仲裁的审查只能是有限的审查，司法审查只能监督仲裁机构是否严格按照当事人选定的仲裁规则行事。从本次调研统计的数据来看，人民法院裁定仲裁条款无效、撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决以及拒绝承认及执行外国仲裁裁决等对仲裁协议及仲裁裁决持否定性结论的案件分别占全部案件的25.26%、4.75%、3.85%、6.76%，反映了人民法院逐渐认识到了仲裁活动与司法活动的不同，尊重了仲裁活动的特殊规律。

3.现阶段上报制度具有重要性与必要性

最高人民法院分别以《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》以及《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》确立起有关案件的报告制度。报告制度建立了人民法院在受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案件以及决定对涉外仲裁机构之裁决不予执行、撤销涉外仲裁机构之裁决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前必须报请本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可作出裁定的报告制度。该报告制度建立后，通过各地高级人民法院和最高人民法院的审查，大大减少了各地法院可能出现的法律适用错误、执法尺度不一等情况，对维护我国国际商事仲裁的地位和国际声誉起到了重要保障作用。

在本次调研所收集到的承认与执行外国仲裁裁决案件中，受理当事人执行申请的中级人民法院、其所在辖区的高级人民法院均认为应当拒绝承认及执行该裁决的案件共9件，但经上报最高人民法院后，最高人民法院认为应当承认及执行的共有4件。在审判实践中，也有一些拟撤销仲裁裁决案件、拟支持被执行人在裁决执行中提出的不予执行抗辩的案件被最高人民法院否定。

同时，上报制度的存在，使得最高人民法院有可能在所审查的案件中，提出并明确一些基本原则，如通过ED＆F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决一案^[2]，确认了对我国法律的强制性规定的违反不一定构成对我国社会公共利益的侵犯的原则。这一观点在日本三井物产株式会社向海南省海口中院申请承认与执行斯德哥尔摩商会仲裁院060/1999号仲裁裁决一案^[3]中得到再次强调。在一件中国涉外仲裁裁决不予执行案件(深圳宝升竞高环保发展有限公司、香港合升国际有限公司、合肥市市容卫生管理委员会及合肥市进出口公司合作纠纷^[4])中，也涉及了对“社会公共利益”问题的阐述，这些理论阐述都是在办理上报案件的过程中产生的。因此，这一制度实际上成为在仲裁司法审查领域统一司法理念的重要工具。

(二)实践中出现的新情况

调研收集的材料当中，有关法院对法律及司法解释没有明确规定但实践当中存在的需要重视的问题进行了归纳总结:

1.关于仲裁条款效力的审查

北京高院在调研报告中总结了近年来仲裁条款效力审查方面的实践经验，提出在签订仲裁协议的当事人主体资格发生变化的情况下，除了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第8条、第9条规定的情形之外，在以下情形中，仍然应当认定仲裁条款具有约束力:

(1)当事人在订立仲裁协议后改制的，改制后的主体应当受仲裁协议的约束，改制后的主体应当根据权利义务承继关系来确定仲裁协议的承继关系;

(2)签订仲裁协议的企业营业执照被吊销的，仲裁条款对于该企业或者企业的清算单位具有约束力;

(3)签订仲裁协议的当事人被注销企业登记或者破产清盘的，仲裁协议对该企业的开办单位或者股东具有约束力。

2.关于同意仲裁的具体形式

根据《合同法》第36条以及合同诚信原则，在当事人之间没有订立仲裁协议的情况下，当事人参加仲裁的具体行为足以认定仲裁协议的成立。在一件因还款协议产生的纠纷中，还款协议没有仲裁条款，在仲裁庭通知当事人参加仲裁的情况下，其没有对仲裁庭的管辖权提出异议，并且指定了仲裁员，进行了实体答辩，这种情况下，当事人因不满裁决结果而基于无仲裁协议提出的撤销申请不应支持。

3.关于主合同与从合同之间仲裁协议的适用关系

北京高院从该院辖区内司法实践得出的结论是，仲裁条款的本质特征是意思自治，对于非仲裁合同当事人或者非仲裁合同权利义务承受人，不能因从合同对主合同的从属性而扩充主合同仲裁条款的适用范围。以借款合同及担保合同为例，如果两个合同主体一致，主合同中的仲裁条款对于从合同具有约束力;如果两个合同当事人不一致，则主合同中的仲裁条款对从合同中非主合同的当事人没有约束力。

江苏高院也遇到过类似的问题。房屋销售合同中的仲裁条款对相关的车位销售合同纠纷是否具有约束力。有的观点认为，车位是房屋的从物，且房屋销售合同与车位协议之间存在主从或牵连关系。因此，类似纠纷可以经由仲裁一并解决。实践中的处理方式是，如果当事人认为房屋销售协议项下的争议及车位协议项下的争议可以一并提交仲裁，可以理解为当事方就车位协议争议提出一项合并适用房屋销售协议仲裁条款的要约，对方当事人如果不明确反对，并且实际参加仲裁程序并进行实体答辩就可以认定对要约构成承诺。

还有另外一种情况:当事人在建设工程施工合同中约定了仲裁协议，其后就工程款项的支付签订了还款协议，还款协议中没有仲裁协议，也没有通过明示或者默示的方式将施工合同中的仲裁协议并入还款协议中，发生争议后，施工方向法院提起诉讼，建设方以仲裁协议提出管辖权异议。江苏高院认为，还款协议涉及的债务是当事人履行原合同而形成的，还款协议基于原合同而产生，与原合同密切相关，双方当事人就还款协议的履行产生的争议是与原合同有关的争议，应受仲裁条款的约束。

这一问题在现有法律及司法解释的范围内都没有涉及，实践当中，如何认定主从合同的关系、当事人的默示同意应当具备哪些要件都是值得探讨的问题，这一问题值得我们在将来的工作中予以关注。

(三)值得关注的一些问题

通过调研，我们也发现了在人民法院仲裁司法审查工作实践当中存在的问题。

1.确认仲裁协议效力案件的内涵不应机械理解，此类案件尚包括当事人申请确认不存在仲裁协议的案件。有的法院在上报材料中提出了以前我们不掌握的情况，即当事人会对仲裁协议是否存在或者有关当事人是否是仲裁协议的主体产生争议，请求法院予以确认，法院往往以此类案件不属于法院收案范围为由，驳回当事人的申请。例如，在一起案件当中，当事人在合同中约定“凡与本合同有关的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按照下列第________种方式解决:(1)提交甲地仲裁委员会;(2)依法向________人民法院起诉”。发生纠纷后，一方申请仲裁，另一方要求法院确认没有仲裁协议。法院认为当事人未就解决纠纷的具体方式作出明确选择，仅约定在由“仲裁”方式解决争议时提交甲地仲裁委员会，其申请不符合仲裁法第20条规定的法院审查仲裁协议效力的情形，裁定驳回了当事人的申请。仲裁裁决作出后，法院又以不存在仲裁协议为由，撤销了该裁决，从而造成了仲裁资源与司法资源的双重浪费。实际上，这是对仲裁法有关条文的机械理解，当事人申请法院确认不存在的仲裁协议，也属于确认仲裁协议效力案件的范围。

2.《仲裁法》将“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符”作为撤销或者不予执行涉外仲裁裁决的理由过于笼统，实践当中，这一条款极易导致司法审查权的滥用。有的法院建议将仲裁程序与仲裁规则之间的不同是否实质影响到仲裁的公正进行作为这一规定的辅助条件，只有在仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的情况影响到仲裁的公正进行时，才可以此作为撤销或者不予执行裁决的理由。

3.仲裁期间没有提出管辖权异议，当事人能否以“无仲裁协议”为由申请撤销仲裁裁决?《仲裁法》将“没有仲裁协议”明确规定为撤销仲裁裁决的理由，但是，实践中有这样的情况，即当事人之间没有仲裁协议或对是否存在仲裁协议不明确，在仲裁过程中，被申请人没有提出在仲裁庭第一次开庭审理之前提出书面管辖权异议，裁决作出后，当事人能否根据《仲裁法》的规定申请撤销仲裁裁决?人民法院应否支持?厦门中院办理的一件案件中，当事人没有在第一次开庭审理前提出书面管辖异议，庭审后提出的异议未获仲裁庭支持。厦门中院认为当事人在仲裁阶段未按照仲裁规则的规定行使权利，意味着当事人在管辖问题上已经失权。有的高级人民法院认为，这一问题关系到《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第27条第1款的理解适用。有人认为，该条针对的情况既包括签订了仲裁协议而对其效力存在争议，又包括没有签订仲裁协议或者对是否签订仲裁协议存在争议的情况，无论哪种情况，只要一方当事人申请仲裁，另一方当事人在裁决作出前未提出异议的，均应视为当事人接受仲裁机构的审理，裁决作出后不能以仲裁协议无效或者没有仲裁协议为由撤销裁决。但也有人认为，按照词条的文义理解，此条规定的情况是以签订了仲裁协议为前提的，只能适用于签订了仲裁协议而对其效力存在争议的情况，如果根本没有签订仲裁协议，就不能适用本条规定。

4.关于仲裁涉外性的判断标准，是仅以当事人的国籍作为认定依据，还是将当事人国籍、标的物所在地、法律事实发生地均作为认定依据?《仲裁法》对何谓“涉外仲裁”并未有明确规定。有的法院认为，对“国际”的定义，主要有两种标准:主体标准和争议的实质标准。主体标准主要是以当事人的身份来判断争议的国际性，主要考虑的连结因素包括当事人国籍、住所地或惯常居所地、法人的注册地、管理中心地等。最高人民法院曾经对申请人一方是国内注册的公司，被申请人一方是持中国护照、经常居住地在日本的自然人的仲裁案件认定为涉外仲裁案件。实质争议标准是将当事人之间具有国际商业利益争议的仲裁归为国际商事仲裁。但在实践中，最容易引起争议的是外贸代理合同。国内生产商或者进口商委托外贸公司进行外贸代理，由于外贸公司代理行为指向的标的物或者来源于国外，或者出口到国外，具有涉外因素，生产商或者进口商与外贸公司之间的纠纷，应当作为涉外案件看待。但这种认识并不能完全解决仲裁司法审查过程中对仲裁裁决是否具有“涉外性”或国际性的问题。

5.关于“社会公共利益”或“公共政策”的判断标准，一些法院反映由于缺乏对“社会公共利益”或“公共政策”的客观判断标准，造成了实践当中如何适用这一原则进行实体审查存在很多困扰。有的法院建议应当对适用公共政策的法院级别进行限制，从人民法院的工作流程来看，凡是需要适用“社会公共利益”或“公共政策”原则的案件都需要报最高人民法院同意，建议规定最高人民法院是唯一在仲裁司法审查中有权运用公共秩序保留原则的法院。

6.关于审理期限，一些法院提出，《仲裁法》第60条规定，“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请”，这应当是对国内仲裁裁决审查的期限规定，对涉外仲裁裁决的审查不受此限，应当比照对涉外案件的审理期限的规定进行。鉴于对涉外仲裁裁决的审查仅限于程序问题，应当可以直接进行书面审理并作出裁定。根据《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》的规定，当事人依照纽约公约第4条规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决，受理申请的人民法院决定予以承认和执行的，应在受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后六个月内执行完毕;决定不予承认和执行的，须按最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。大部分高院认为以上期限规定缺乏合理性。实践当中，由于此类案件往往法律关系复杂、社会影响较大，人民法院处理此类案件的时间往往较长，上述期限缺乏可操作性。

7.办理涉外仲裁司法审查案件的法院内部职能机构不统一，有的案件在立案庭办理，有的在专门的涉外商事案件审判庭，还有的在执行部门。由此带来的问题是，首先，执法尺度难以协调，在实践中存在不一致的现象;其次，案件整理与统计存在误差。

8.一些法院提出，最高人民法院据以确立上报制度的两个通知效力等级较低，如果需要强调上报制度的重要性，可以将其上升为司法解释。

9.就有关裁决归属问题而言，江苏高院在调研材料中专门阐述了对仲裁裁决归属问题的经验，而没有处理过此类案件的其他法院没有意识到这一问题，或者对这一问题持其他观点。这一问题实际上涉及仲裁裁决的归属或者国籍问题。长期以来，其并没有被实务界所重视，这也是近几年人民法院仲裁司法审查工作遇到的新情况。