李浩培先生的国际公法思想

二、李浩培先生的国际公法思想

在国际公法领域，李浩培先生的学术著述虽然在数量上并不是太多，但造诣很深，如《国际法的概念和渊源》、《条约法概论》、《国籍问题比较研究》等著作堪称中国国际法研究的代表性成果，可留诸后学再三研习。与大多数国际法学者经历不同的是，李浩培先生既曾在大学从事国际法专业教学和研究工作，又曾长期在外交部门和国际司法机构任职，因此对国际法的认识更多了一层实践的色彩，在他的学术著述中反映出与众不同的务实性和精确性。同时他也留有大量与时政和工作紧密相关的论文，就具体问题剖析，有很强的针对性和时代印记。

(一)国际社会特性与国际法性质

今天我们所处的时代已经是一个文明的时代，国家之间的利益冲突更多地是通过外交和法律途径和平解决，使用武力被《联合国宪章》原则上禁止。但在冷战后，地区武装冲突仍频繁发生，特别是在1998年北约组织空袭南斯拉夫联盟和2003年美国进攻伊拉克以后，联合国权威遇到了空前的危机，人们开始质疑国际法的性质和作用，一个这样容易被强权打倒在地的规则体系，真的是法律吗?

这一切疑问的根源在于对国际法和国际社会的认识，人们总在将国际法与国内法、国际社会和国内社会进行比较，并先入为主地认为国内法就是法律的标准，甚至一些国内法学者也否定国际法的法律性。李浩培先生对此问题则早有鞭辟入里的阐释，他明确指出，国际社会和国内社会有显著的不同。国内社会的权力集中于国家，因而每个国家有集中的立法机关以制定法律，有集中的司法机关以适用法律，有集中的行政机关以执行法律。而国际社会的权力则分散于主权国家，因而国际社会既没有集中的立法机关，也没有集中的司法机关，更没有集中的行政机关。^[4]因此与国内社会纵向的权力结构不同，国际社会的权力结构是横向的，每一个主权国家都是平等的，彼此间没有管辖权。而国际组织和国家权力机构也有着本质不同，其权力来自国家主权的有限让渡，并且国家可以随时取消这种让渡，因此国际组织更像一个国家间的协商性质的论坛。

基于对国际社会的认识，李浩培先生进一步指出，这种权力分散的特性导致了以下结果^[5]:首先，在国际社会内，没有一个处于各国之上的立法机关来制定各国都应遵守的国际法。主权国家既是国际法对之适用以决定其权利义务的主体，又是国际法的创立者，国家对形成国际法持审慎态度，以防自己利益受损。这种状况使得通过多边条约或习惯创立普遍性国际法的过程十分漫长，并且国际法只能就国际交往中所发生的一部分问题作出规定，而其余部分则是各国“保留范围”。

其次，在国际社会内，也没有一个处于各国之上的具有强制管辖权的司法机关或仲裁机关来适用和解释国际法，并对被告国的行为是否违反国际法进行裁判。因而，国际法并非在一切场合都能得到有权的解释和适用，解释和适用权力落到国际法主体(主要是主权国家)本身，它的权利和义务往往不能得到确定。

再次，当违反国际法的事件发生时，对违法国的制裁依赖于受害国自己实行，包括报复、报仇和战争等方式。联合国虽然禁止使用武力，将武力制裁的权力集中于安全理事会，但这一制度并不很有效。

尽管国际法的上述特性使其实效受到减损，但李浩培先生指出，它仍然是名符其实的法。^[6]李浩培先生认为，国际法否定论者提出了两个根本性问题:(1)国家具有主权是否使国际法的产生成为不可能?(2)法是否必须是上下位的，即由上位者对下位者命令遵行(从属法)的，而不可能是同位者共同制定以便互相遵守的(同位法)?

对于第一个问题，李浩培先生认为答案是否定的。主张主权国家之间不可能有国际法的学说大多是从绝对主权概念出发的，但这种绝对主权观念是完全错误的。各国要保持主权，必须以互相尊重主权为条件，而互相尊重主权又以承认国际法的拘束力为条件。如果没有这两个必要条件，国家之间将处于无法无天的状态，根本谈不上主权的保持。国家主权是相对的，要受到国际法的制约。

对于第二个问题，李浩培先生则指出，如奥斯汀那样把国内法先下个定义，然后以国际法与其国内法定义不符为理由，主张国际法不是法，是没有充分根据的。国际社会的法是并立法，而非从属法，是国际社会的结构在逻辑上的当然结果。只要各国认为是对自己有拘束力的共同行为规则，在本质上就是法律。

李浩培先生还从国际实践的角度反驳了国际法否定论，认为就各国的国际行为实践来看，遵守国际法是原则，而违反国际法是例外，不能因为有违法行为就否定国际法的存在。国家的行为是理性的，在作出违反国际法行为时必然考虑利弊得失，而在一般情况下，由于违法的代价和长期消极影响，主权国家在绝大多数场合总是选择遵守国际法的。

在肯定国际法的法的属性的同时，李浩培先生也特别强调，因为国家有违反国际法的实力，所以国际法的实效较之国内法为低，提高国际法的实效在于全世界人民和国家的积极努力。

李浩培先生对国际法和国际社会的特性的分析，对我们研究国际法极为重要。任何法律的生成都有其特定的社会背景和环境，对于法律的认识绝不能固守于一种认知模式，而更应透过种种形式探寻其共同的内核。关于国际法存在和发展的国际社会环境，国内有关国际法著作往往予以忽略或一笔带过，在此方面只有梁西先生的《国际法》较为详细地探讨了国际法的社会基础问题。而事实上，了解并铭记国际社会和国内社会的差别，恰恰是理解、研究并推动国际法发展的基础和起点。

(二)个人的国际法地位

关于个人的国际法地位，历来存在争论，历史上有两种极为对立的学说。一部分学者从主权思想出发，认为只有主权国家才是国际法主体，而个人不可能成为国际法主体。也有学者从国际法和国内法严格分离的二元论出发，认为国际法只拘束国家，不能拘束个人，国际法规则如果涉及个人，必须转变为国内法，才能使个人享受权利和承担义务。而另一种与此对立的较为极端的观点认为，(在终极意义上)个人才是国际法的真正主体，因为国家只能通过其机关行动，而机关的行动实际上是机关管理者个人的行动，并且只有个人才能主张权利和履行义务，而法的最终目的是建立人类的生存秩序。

李浩培先生认为，以上两种观点都无法经受国际法实践的考验。他认为，第一，主权国家作为国际法的主要主体的事实是不容否认的，没有主权国家，国际法不可能发生和存在。第二，由于个人受国家主权的支配，原则上个人与国际法只具有间接的关系。第三，在例外情况下，个人也可以直接享受国际法上的权利和负担国际法上的义务。^[7]

李浩培先生主张，国际社会至少已趋向于承认个人为部分国际法主体，并举了两个例证。一是个人直接享受国际法上权利的实例，即欧洲理事会于1950年缔结的《欧洲人权公约》。根据该公约，设立了欧洲人权委员会和欧洲人权法院，缔约国如果声明接受欧洲人权委员会和欧洲人权法院的管辖，则其就可能因侵犯人权被诉。第二个是个人直接负担国际法上义务的例子，即二战后纽伦堡国际军事法庭审判欧洲轴心国战犯的实践。纽伦堡国际军事法庭的判决批驳了只有国家是国际法主体，个人不能因违反国际法而承担刑事责任的主张，明确指出个人负有国际义务，应承担个人责任。

李浩培先生认为，国际法是发展的，国际法学说也应随之而发展。在19世纪中叶之前，由于在国际社会行动的几乎都是国家，因此国家是国际法唯一主体的观点尚属正确。但此后一百多年来，由于国际生活的需要，其他部分国际法主体已经产生，个人也有被承认为部分国际法主体的趋向，应实事求是地看待这一变化，适应并促进国际法的发展。李浩培先生同时指出，个人的部分国际法主体地位依赖于各主权国家的意志，是由于一些主权国家以条约规定个人具有部分国际法主体地位，个人才取得这种地位。^[8]

从我国的官方立场来看，是坚决反对所谓个人的国际法主体地位的。这种立场选择当然政治成分更多一些，从历史角度看，我国在恢复联合国席位以前，也曾坚决反对国际组织的国际法主体地位。国家利益决定立场，这是不可更改的规律，任何国家概莫能外。有不少国内学者为这种立场提供了学理支持，并且颇有道理。其中最主要的根据就是，个人所承受的权利义务来自国家的认可，个人其实并不具有独立地以自己的意志创设国际法权利义务的能力。但独立地以自己的意志创设国际法权利义务的能力是否作为国际法主体必要的条件呢?这个问题并没有确定的答案。从国内法来看，未成年人毫无疑问是法律主体，但他的行为能力受到限制，不能独立地进行意思表示，参与法律关系的能力有很大局限，个人在国际法上的地位似乎可以与此进行比较。从国际学术界观点来看，个人的国际法主体地位已经获得了较大程度的认可。就二战以来国际法的发展而言，个人在国际法上受到了越来越多的关注，个人的国际法主体地位将得到国际法实践的不断确认。在国内学者仍反对个人的国际法主体地位时，李浩培先生的著作《国际法的概念和渊源》(1994年)已经对此重加思索，主张个人具有部分国际法主体地位，这反映了他开辟理论禁区，言他人所未能言的勇气，也说明了他对时代发展、国际法趋向的把握和远瞻。

(三)国籍法

国籍问题是国际公法和国际私法共同关注的一个问题，它本是国内法管辖事项，但由于国际交往的频繁，它又具有很强的涉外性，为国际法学者关注。李浩培先生1979年在商务印书馆出版的《国籍问题比较研究》一书是我国研究国籍问题的较早专著之一，至今仍具有很大的参考价值。但李浩培先生关注国籍问题以及华侨问题却仍可向此前追溯到20世纪30年代。在美国、加拿大、澳大利亚、东南亚的开发过程中，华工华商发挥了巨大的作用，但在那个中国国力羸弱的年代，海外华人却备受欺凌，拒绝入境、不平等税负、强制入籍、强迫同化甚至关押、杀害是他们经常的遭遇。1932年李浩培先生发表了《新约与移民法》、《美加澳移民法与华侨问题》，后在20世纪40年代末到50年代又有多篇相关文章，如《外侨的容纳与待遇》、《社会主义国家的国籍法的原则》、《东南亚华侨的双重国籍问题》、《华侨的概况及其国籍问题的研究》等。现在想来，李浩培先生为《国籍问题比较研究》一书经年累月所搜集的众多资料以及所做的长时间思考，应当都是来自于对华侨待遇和国籍问题的触动与关切。

在《国籍问题比较研究》一书中，李浩培先生较详细地论述了国籍和国际法的关系。他指出，国籍法是一国决定谁具有它的国籍因而是它的国民的一种国内法。由于国家政府是在特定的领土上对特定的人口行使权力的，因此国籍法的目的就在于决定这个特定人口。国籍虽然主要是由各国国内法规定，但却对国际关系有重要影响，因为各国通过国籍法来规定国籍，实际上是将全世界的全体人类分配给各个国家。^[9]

李浩培先生认为，按照现行国际法，国籍问题原则上属于每个国家主权的事项，即在各国国内管辖的保留范围之内，各国有权以自己的法律决定谁是它的国民。这一原则得到了有关国籍问题的《海牙公约》、常设国际法院咨询意见和国际法院判决的认可，也为国际法学术界公认。但李浩培先生同时指出，国籍属于每个国家主权或保留范围的原则并不是没有限制的。这种限制可以从两个方面考察:一是从一国规定自己国籍方面，二是从一国是否有权规定外国国籍方面。^[10]

从一国规定自己国籍方面来看，限制主要来自国际条约。在突尼斯—摩洛哥国籍命令案和波兰国籍案中，常设国际法院咨询意见认为，两案的当事国——法国和波兰的国籍立法自由权都因签订了条约而受到一定的限制。除条约外，限制还可能来自于国际习惯和普遍承认的关于国籍的一般法律原则。但后一限制情况更多是学理分析，很少实践依据。在“诺特包姆”案中，国际法院以“实际国籍”(natioanalité effective)原则来审查一个国籍能否在国际法上对抗其他国家，但这会造成无国籍的两难境地，并且能否得到普遍支持也存在疑问。从一国是否有权规定外国国籍方面来看，毫无疑问，国际法是禁止任何国家规定外国国籍的。但在实践中，仍会出现一国规定外国国籍的少数情况，这可能是立法上的无意之举，也可能是为一定目的，但这种规定在该国之外是不可能产生法律效果的。^[11]

李浩培先生对国籍和国际法关系的阐述，为我们理解现代社会中国内法和国际法的关系提供了一个极好的实例。随着国际交往的日益频繁，原本属于完全国内管辖范围的事项会逐渐受到国际法的干预和限制，国家主权在现代社会中在一点点被侵蚀，但这种主权的放弃或限制获得的是另外方面利益的补偿，即国际合作、秩序的利益。

在《国籍问题比较研究》一书中，李浩培先生从国籍的取得、丧失、恢复及其抵触几个方面详加论述，仅资料一项就有99个国家的国籍法，数十种英法文著作，可谓极尽翔实。而论证则严密、细致入微，所言皆有实据，并提出自己的见解。今天看来，国内学者的国籍法研究仍难以超越。

(四)国际法渊源

国际法的渊源问题向来研究者和成果颇多，李浩培先生在此方面亦极有建树。根据《国际法院规约》第38条，国际法的渊源主要有三项，即国际条约、国际习惯和一般法律原则，此外，司法判例和学说可作为确定法律原则的补助资料。对于这一列举是否穷尽，学者间存在争论，李浩培先生认为，从理论上讲，国际法的渊源是随着国际社会的发展而发展的，因而不能说已详尽无遗，但就当代国际法发展阶段，第38条的列举似乎已经可以满足国际社会的需要。因为国际条约、国际习惯和一般法律原则作为第一位的渊源，可以包括如单边法律行为、国际组织决议等第二位渊源。^[12]

1.条约

在条约法领域，李浩培先生所著《条约法概论》一书已经成为无可质疑的国际法经典之作。这一著作有几个显著特点:(1)内容丰富、详尽。全书有60多万字，涵盖条约法各个方面的问题，几无遗漏。(2)论证严密细致，佐以大量例证。对于每一问题，李浩培先生都条分缕析，旁征博引，特别是有大量案例、各国实践，不仅加强了说服力，也让人读来兴致盎然。(3)注重程序条约法。《条约法概论》对条约从缔结到终止的程序性内容予以了充分论述，很多细节问题是没有外交部门工作背景的研究者所无法注意到的。现在，任何研究条约法的学者都不可能绕过这一里程碑式的研究成果，而必须以此为出发点。不过，李浩培先生研究条约法的著述并不仅限于《条约法概论》一书，在《国际法的概念和渊源》一书中也有部分论述，此外还发表了不少相关论文，如《条约、非条约和准条约》、《条约中的保留问题》、《论条约法上的时际法》等。这些著述内容范围极广，无法一一备述，以下仅择数点举要:

(1)强行法与条约

强行法的概念源于国内法，可追溯至罗马法，但它出现在国际法领域却是十分晚近的事，充满了争论，到1969年《维也纳条约法公约》中才确定下来。李浩培先生认为，任何法律秩序，不可能只有任意法规则，可由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，是同国际社会的客观实际和需要相违反的。强行法不仅在国际法上存在，而且符合强行法还是条约实质有效的前提条件。李浩培先生同时指出，《维也纳条约法公约》对强行法规则的规定是不完善的，缺点主要在于对强行法规则产生的程序、范围和内容未明确规定，适用上易生争议，有害于条约的稳定，并且要证明强行法规则的成立也很困难。^[13]

(2)准条约

李浩培先生认为，在条约和非条约之外，还有一种国际协议形式，即准条约。准条约这一名称系李浩培先生所主张，其他学者有称其为“非拘束性协定”、“事实上协定”、“纯粹政治性约定”或“君子协定”的，但均不十分妥当。在判断多个国际法主体意思表示一致时，是成立条约、非条约还是准条约，关键是分析国际法主体的意思内容。在准条约中，缔约各方没有产生国际法上相互权利义务的意思，因此它不是法律，当然这并不说明它没有法律意义。准条约的出现是为适应国际实践的需要，在有些场合当事各方认为不宜采用硬性的条约，而倾向“软法”性质的准条约。无论是条约、非条约还是准条约，都要受国际法的支配，因为当事各方作为国际法主体，其行为要受到国际法的拘束。李浩培先生还进一步认为，《维也纳条约法公约》关于条约的定义是有缺点的，不能将条约和准条约区分开。^[14]

(3)条约的抵触

由于现代国际社会条约数量剧增，条约间的抵触不可避免，那么抵触是否影响条约效力呢?李浩培先生区分了三种情况来分析这个问题。^[15]第一，先后两条约的当事国相同，此种情况采取“后法优于前法”原则。

第二，先后两条约的当事国部分相同，部分不同。这还可分为两种情况，第一种情况是先条约是多边条约，其部分缔约国之间或与他国又缔结了一个相抵触的后条约，此时各方权利义务依均为缔约国的条约决定。第二种情况是先后两条约都是双边的，但当事国不同。此时先条约应得到优先履行，而对后条约当事国承担不履行的国际责任。

第三，条约本身包含关于优先地位的条款，此时则按照规定的次序履行条约。

(4)条约法上的时际法

时际法(intertemporal law)或称为过渡法，是解决法律时间抵触的法律，即决定法律的时间适用范围。这一名词来自胡伯在帕尔马斯岛案的仲裁裁决，他认为国际法上的时际法原则是——法律事实应当按照与之同时的法律予以判断。有的学者主张时际法不是真正意义的法律，而只是解决时际法问题的方法，可以通过法律的明确规定本身或法律解释解决一个法律规则的时间范围问题。李浩培先生则认为，时际法不仅是方法，更重要的是它是缔约国必须适用的法律。李浩培先生对《维也纳条约法公约》所涉及的时际法问题进行了分析，认为公约确定了以下几个时际法规则:条约不溯及既往、条约法公约本身无追溯力、缔结时与强行法抵触的条约自始无效、条约与后形成的强行法抵触的自该强行法规则产生时起无效、条约解释应顾及在当事各国关系中可以适用的有关国际法规则。李浩培先生还认为，《维也纳条约法公约》关于时际法的规定仍存在疏漏，即未明确已经终止的条约的残余效果，这是指一个终止了的条约能否适用于其有效期间发生的事件。对于条约的残余效果，应当按照“法律事实应当按照与之同时的法律予以判断”的时际法原则和条约必须遵守原则加以处理，因此，一个终止了的条约仍应适用于其有效期间发生的事件。^[16]

(5)条约与国内法的关系

根据李浩培先生的研究，对于条约与国内法的关系，各国现行制度可分四类:(1)国内法地位优于条约。这种做法极为罕见，但阿根廷是个例子，条约被置于宪法、国会立法之后适用。(2)国内法与条约地位相等。在这类国家，宪法地位最高，而条约与一般法律同等对待，如果二者相抵触，则适用两个原则解决——和谐解释原则和后法优于前法原则。(3)条约地位优于国内法。在这类国家，宪法地位也居于最高，但条约可先于其他法律适用。(4)条约地位优于宪法。这类国家是彻底的国际法主义，条约居于最高地位，目前采取国家较少，荷兰属于典型代表。对于前三种情况，可能发生条约因抵触而不被适用的情形，此时国家应承担相应的国际责任。而荷兰模式则没有以上问题，李浩培先生称赞这是条约与国内法的关系上最先进的制度，如果在实践上得到贯彻，将积极影响国际法的发展。^[17]

2.国际习惯

习惯国际法为什么具有效力是个颇有争议的问题，传统学说主要有两种。第一种是默示同意说，认为国际法以各国的意思为基础，这在条约国际法场合是明示表现的，而在习惯国际法场合是默示表现的。这种观点被批评为只是拟制，不符合客观实际。另一些学者提出了客观法规则或集体法律意识的体现说，主张客观法规则或集体法律意识是原先存在的，习惯国际法规则只是客观法规则或集体法律意识的表现，这种规则是由于符合了原有的客观法规则或集体法律意识才具有效力的。但李浩培先生也指出，后一学说也存在客观法规则或集体法律意识无从证明的问题。李浩培先生认为，习惯国际法发生的原因和存在的理由在于国际社会的需要。任何社会没有法律是不可能维持的，而在国际社会内，由于各国都有主权，各国之上没有一个立法机关为各国制定法律，习惯国际法就显得特别需要。^[18]

3.一般法律原则

在国际争端解决中适用一般法律原则的做法由来已久，但对于其意义以及能否作为国际法的独立渊源却存在很大分歧。根据李浩培先生的总结，这些学说可分两类。一类是否定一般法律原则的独立渊源地位的学说，又可具体分两种观点，一种观点将法律原则与其他国际法渊源相混同;另一种观点认为法律原则只是可据以创立一项新的国际法规则以解决具体争端的资料。第二类是肯定说，也可分两种观点，一种观点把法律原则认为是世界各民族的法律意识的表现;另一种占优势观点则把它视为各国国内法律体系所一般接受的原则，其中还有部分学者认为它应是一切法律体系包括国内法和国际法体系所共有的原则。李浩培先生认为，一般法律原则是国际法的渊源之一，不仅是因为它为《国际法院规约》所承认，而且如果不承认这一渊源，将会在某些场合导致因无法适用而拒绝司法。^[19]

4.国际裁判和学说

按照《国际法院规约》的表述，国际裁判和学说并非国际法的形式渊源，而只是认识渊源，但李浩培先生认为，这一规定未能把它们的作用包罗无遗。由于国际法院通常在判决中依循自己的先例，并且在判决中陈述和适用现行法与新创一个法律规则间很难区分，所以国际法院的判决实际上发展了国际法，从而起着国际法的独立形式渊源的作用。^[20]李浩培先生的这一阐述对于理解国际法发展中国际裁判的作用有很大的启发意义，从某种角度看，国际法有相当重的判例法色彩。

对于学说，李浩培先生认为它并非国际法的形式渊源，但可构成实质渊源，对国际法发展仍具有极为重要的意义。^[21]

5.单边法律行为

在我国一般国际法著作中，都未提及单边法律行为，这可能是由于《国际法院规约》并未将其列为国际法的形式渊源。李浩培先生认为，单边法律行为是指仅仅一个或几个国际法主体作为一方意欲产生法律效果而作出的，且国际法依其意欲赋予法律效果的意思表示。它可以分两类:(1)附属于条约缔结程序的单边法律行为，如保留、批准、加入等;(2)独立的单边法律行为，包括许诺、承认、抗议、放弃、通知五种。独立的单边法律行为作为国际法渊源的效力根据是，保护一方对他方意思表示信赖的一般法律原则，有些情况下也有国际习惯或条约的根据，从而构成一种国际法的第二位渊源。^[22]

6.国际组织决议

李浩培先生认为，各个国际组织的决议在性质上并不相同，其法律效果也不相同，应当将其区别为属于国际组织“内部法”的决议、属于技术领域内“准立法”的决议和联合国大会的建议性决议等三种情况进行分析。对于前两种决议，无疑具有拘束力，可构成国际法渊源，但如果会员国声明不接受技术领域内的“准立法”，则其不受约束。而对于联大决议则争论纷纭，这是由于国际社会确实需要一个立法机关制定国际法规则，但《联合国宪章》却并未赋予联大立法权。李浩培先生指出，这说明了各国虽然由于国际互赖都愿意进行合作，但另一方面却由于维护各自主权都尽力保持自己的行动自由，所以，这个问题的解决还有待于国际互赖事实的进一步加强和国际合作思想的进一步发展。但是，不管怎样，国际组织决议只能是第二位的渊源，取决于其组织创立条约。^[23]

对于国际法渊源问题，李浩培先生有着非常深入的研究。在条约领域，自《条约法概论》一书面世后，我国学者出版的条约法著作并不多见，迄今似乎只有万鄂湘教授等著的《国际条约法》和朱文奇、李强著的《国际条约法》两书。这其中原因想来与《条约法概论》所取得的成果和树立的研究标尺有关系，后来研究想超越它有相当难度，万鄂湘教授也曾表示，《国际条约法》一书受《条约法概论》的影响很大。在其他国际法渊源问题上，李浩培先生也多有他人所未能及的阐发。例如单边法律行为，国内外一般的教材和著作中极少涉及，但它的确构成国际法的一个重要渊源，对之加以研究十分必要。而对于国际习惯、一般法律原则、判例学说、国际组织决议等渊源形式，李浩培先生也对其中理论分歧有着细致分析，给人不少启发。