商法与民法的区别是什么？

一、商法与民法

在大陆法系国家，民法和商法同属私法，具有许多共通性，同时又具有各自不同的特点。其共通性主要表现在:(1)性质基本相同。二者都是私法、实体法和国内法。(2)调整手段相同。对民事关系和商事关系的调整，基本上都是采用任意法规范，意思自治不仅是指导民事行为的基本原则，也是指导商事行为的基本准则。(3)主体的地位相同。无论是民事关系，还是商事关系，都是发生在平等的民事主体或商事主体之间的。二者的不同点表现在:(1)调整的法律关系范围不同。民法调整的民事关系，既包括财产关系，也包括身份关系;而商法调整的商事关系，仅限于以营利为目的的财产关系。(2)适用的主体不同。民法适用于普通民事主体;商法则只适用于商人，而不适用于非商人。(3)效力不同。无论是民商分立的国家，还是民商合一的国家，都认为对于同一事项，商事规范有优先于民事规范适用的效力。

上述异同点的存在，成为大陆法系学者争议民法和商法关系的主要依据。持“共通性”观点的学者认为，民法与商法的共性大于个性，商人、商行为和商事关系不过是民事主体、民事行为、民事关系的一部分，对商事关系的调整，除商法外，同样需要借助于民法的规定，因而，商法与民法的关系是普通法与特别法的关系，商法不可能脱离民法而成为一个独立的法律部门。而持“差异性”观点的学者则强调，商法与民法的个性大于共性，二者不仅在主体、适用范围和效力方面不同，而且在立法目的上也有不同:商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则侧重于保护一般社会公众之利益。^[40]由此主张商法和民法是两个各自独立的法律部门，二者互不隶属。

我们认为，商法与民法的关系，就是特别法与普通法的关系，二者的共性大于其个性。理由在于:

(1)从法理上讲，大陆法系国家关于部门法的划分基本上遵循二个标准:一是调整对象;二是调整手段。换言之，某一类法律或法规要构成一个独立的法律部门，要么它具有特定的调整对象，要么它具有独特的调整手段，否则就不能成为独立的法律部门。民法和刑法不仅调整的社会关系不同，而且调整手段也不同。民法主要调整平等主体间的人身关系和财产关系，其调整手段是通过民事赔偿等方式对权利人的民生权利予以救济和保护，而刑法调整的社会关系既包括人身关系和财产关系，也包括公共管理关系，其调整手段是通过刑罚的方法来惩罚犯罪行为，保护自然人的人身权利及自然人与法人的财产权利不受侵犯，维护社会公共秩序的稳定。因而，民法和刑法可以成为独立的法律部门。同样道理，行政法之所以可以成为独立的法律部门，就在于它不仅调整的社会关系(即行政管理关系)与民法、刑法不同，而且其调整手段(行政处罚)也与民法、刑法不同。以此标准来衡量，商法调整的商事关系，是发生在平等主体间的商事交易关系，它与民事关系并无区别。如果用营利性的标准来衡量的话，即使在民商分立的国家，其立法也不认为只有商事关系具有营利性，民事关系就不具有营利性。比如在《德国商法典》中，认为具有营利性的买卖、运送、仓储、行纪、承揽等，在《德国民法典》中同样也有规定，只不过民法典的规定较为原则，而商法典的规定较为具体而已。^[41]如果硬要说在调整对象问题上，二者有什么区别的话，那就是民法调整对象的范围比商法更大，商法的调整对象完全被民法所包容。同时，商法对商事关系的调整手段与民法对民事关系的调整手段基本上是相同的，都是采取追究违约责任或侵权责任的救济手段。虽然有些国家的商事立法中涉及用公法手段(如关于商事登记、破产犯罪的规定等)调整商事关系的条款，但就连商法学者也承认，上述条款仍属于广义的行政法或刑法的范畴，实施上述条款时，仍须援引行政法或刑法的相关规定方可适用。^[42]

(2)从商法的历史沿革来看，商法作为一个独立的法律部门，是特定历史时期特定历史条件下的产物。早在古罗马的全盛时期(公元2—3世纪)，罗马的万民法中，就已存在大量关于调整买卖、运送、借贷、海商、雇佣、合伙及经理商等方面的法律条款。那时，除一般的私法外，并无特别之商事法的存在。^[43]只是到了中世纪末叶，随着地中海沿岸各自治城市间贸易的迅速发展，一个特有的商人阶层开始形成，为了摆脱封建法律和宗教法律的支配，这些商人组成一个团体，以保护其自身利益。该团体拥有自治权与裁判权，依自己的商事生活习惯，订立自治规约(statuta mercatorum)，行之既久，遂成为一种商人法(law merchant)。由于该商人法的效力仅及于商人团体以内，是专门适用于商人之法，因而成为后来欧洲国家民商分立的先声。随着欧洲资产阶级革命的胜利，各民族国家纷纷独立，自治城市不复存在，商人团体也逐渐消减，唯各国因普通法尚未完善，商事仍须特别立法，于是在原商人团体习惯法的基础上，各国在民法典之外，编纂了各自的商法典。^[44]由此可知，商法从民法中独立，是由于现代意义上的民法尚未完善，为了保护特定商人阶层的利益，摆脱封建法律和宗教法律的支配而采取的一种做法。这种做法在特定的历史条件下有其合理性，当这些条件消失后，继续坚持这一做法是否合理，就值得商榷了。大陆法系国家的学者普遍认为，民商分立本身并不是科学的理性构思，而只是历史的产物。德国学者托伦就明确指出:“民法和商法的划分，与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。”^[45]

(3)从商法的发展趋势来看，由于民商分立缺乏应有的法理依据，因而，民商合一是其必然的发展趋势，商法只能作为民法的特别法而存在，而不可能成为一个独立的法律部门。有人对此提出疑问:欧洲大陆国家特有的商人阶层消失已经很长时间了，为什么至今大多数国家仍然坚持民商分立的体制?我们认为，这完全是传统因素作用的结果。如果仔细考察一下大陆法系各国商事立法的历史，就会发现这样一个事实，各国商法典的制定大多是在19世纪末叶。^[46]自20世纪初，《瑞士民法典》对民商事关系的调整首开民商合一体制的先河以后，其后颁布的民商事立法，如《苏俄民法典》、《泰国民法典》和旧中国民法典等，均采用民商合一的体制。更值得一提的是:由于现代社会，无业非商，在社会经济生活中，实在难以划清商人与非商人、商事行为与民事行为的界限，原采民商分立体制的意大利和荷兰也分别于1942年和1934年实现了民商合一。由民商分立向民商合一的转变，不仅仅是商法内容在形式编排上的变化，更重要的是，在立法指导思想上理顺了民法与商法的关系，解决了商法的进步性与法典式的立法模式之间的矛盾，从而在体系上彻底否定了商法作为独立法律部门的存在。^[47]即使在没有实现民商合一的法、德、日等国，由于法典化的模式直接同商事法规范的进步性发生矛盾，因而大部分有关公司、票据、海商和保险的内容均从商法典中分离出来，单独立法或被新的单行法所取代，成了实质意义上的民事特别法，而商法典的存在也只具有形式上的意义而已。就连德国学者也认为，德国商法实际上是德国民法的特别法。^[48]

当然，我们主张民商合一，否定商法作为一个独立的法律部门而存在，并不意味着否认商法与民法之间存在的差异性。事实上，由于商事行为的营利性特点所决定，商事规范与民事规范在立法的价值取向、规则的技术设计、权利义务的取舍、归责原则的选择等方面，均存在较大的差异。正是由于上述差异的存在，商法才有作为特别法存在的必要。那种以民商合一为理由，在立法上完全抹杀民法与商法差异性，以民代商或者以商代民的做法，都是不符合民商合一的本意的。确认商法为民法特别法的实践意义就在于，对同一事项，民法与商法均有规定的，依照特别法优先于普通法适用的原则，应当优先适用商法的规定;对于某一事项，商法没有具体规定的，则适用民法的一般性规定。