商人的立法规制模式

二、商人的立法规制模式

在单独制定商法典的国家，立法上均对商人概念作了界定。如《法国商法典》第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”^[7]《德国商法典》第1条规定:“本法典所称的商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”^[8]《日本商法典》第4条第1款规定:“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”^[9]《韩国商法典》第4条规定:“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”^[10]从字面来看，各国对于商人概念的表述差异不大，但是，由于各国商事立法理念的不同，因此在商主体与商行为的逻辑关系上存在明显区别，主要可以概括为以下三种。

1．客观主义

客观主义又称为实质主义，是指商法的构造着眼于行为的商本质，首先界定“商行为”的概念，并将从事该行为的主体确定为商人。1807年的《法国商法典》首先确立了这一规则，从而使商法从中世纪专属于商人团体的“特殊阶层的法”转变为“一般市民的法”，商人的确定不再依赖于其身份，而是根据其行为加以判定。《法国商法典》第1条规定，商人为“从事商活动并以其作为经常性职业者”。德国旧商法典亦采此原则。一般认为，真正坚持和发展这一原则的是1885年《西班牙商法典》，该法典第2条第1款对商事交易规定为:无论从事交易的人有无商人身份，无论经营活动中进行的交易是否是偶尔进行的交易，一律适用商法。^[11]“客观主义的内涵，在于重视商行为概念的基础作用，以商行为的概念揭示商事主体的范围，强调商事主体资格对商行为的依存。”^[12]但是，随着商业职能范围的不断扩大，商事活动与非商事活动的界限日益模糊，导致商人范围的不稳定性和商法适用范围的不确定性，法国逐步从客观主义转向折中主义。

2．主观主义

主观主义又称为形式主义，是指商法的构造着眼于主体本身的法律形式，首先确定商人的概念，并从商人的概念推导出商行为。主观主义通过不同类型商人的罗列力求涵盖商人概念的外延，在克服商人范围的含糊性上前进了一步。1897年的《德国商法典》是主观主义的典型代表。该法典的第一章就是“商人”，并以商人概念为中心，规定只有商人所从事的经营活动才属于商事经营。“《德国商法典》的制定者以‘商人’的概念作为出发点，是因为他们持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律。”^[13]但是，随着社会经济的不断发展，新型商事活动如证券投资领域的出现，并非只有商人才能从事，德国商法不得不创设了一系列灵活的补救措施，如《德国商法典》第5条规定了拟制商人的概念和使用条件，并在1998年的商法改革中取消了大小商人的概念，使商人和民事人之间有了更大的回旋空间，也避免了大小商人之间权利能力不平等的状况。

3．折中主义

折中主义是指同时以商人和商行为的概念作为基础，从两个方面加以界定，既注意行为人的外在表现形式，又着眼于商行为的客观性质。《日本商法典》是这一原则的代表，《韩国商法典》采纳了日本的做法，法国目前也采用这一原则。《日本商法典》第4条规定，商人是以自己的名义以实施商行为为业的人，并在“商行为”部分列举了4种绝对的商行为和12种营业的商行为。这就意味着，日本商法对商行为的判断标准有两个:对于绝对商行为，无论何人实施，均适用商法的规定，而与行为人的身份无关;对于相对商行为，取决于是否为营业而实施，答案肯定者，为商行为，否则即为民事行为。

总体而言，无论是选择客观主义还是主观主义，都只是立法适当性的问题，并不存在绝对的优劣之分。在实行客观主义的法国，也存在很多关于主观主义的规定，如根据法国的相关法律，凡股份公司、有限公司、两合公司、个人合伙和有限合伙均属于商人，而不问其营业行为的性质是否属于商行为。^[14]在实行主观主义的德国，也大量采用了客观主义的标准。如汇票、本票、支票和海商行为都无需商人身份;关于代理商、居间商、行纪人、货运营业人、运输代理营业人、仓库营业人的规定，也不以商人身份为前提。因此，任何一部商法典都不可能严格恪守纯粹的客观主义或主观主义，“实际上有商法典的国家，在规定商法适用范围时都结合人与行为两个标准”。^[15]