国外商人的分类

一、国外商人的分类

在民商分立国家和地区，关于商人的分类并不完全相同。《法国商法典》规定的商人类型有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等。^[30]《德国商法典》规定的商人类型有法定商人、自由登记商人(包括农业和林业)、拟制商人等。^[31]《日本商法典》规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小商人等。导致这一情形的原因，是由于各国对商人的划分标准并不统一。但是，一般而言，可以从商人组织形态、商人资格的产生方式、商事经营的方式、商事经营规模等方面作出分类。

(一)商个人、商法人、商合伙

依照商主体是自然人还是组织体以及组织状态为标准，可以分为商个人、商法人和商合伙。对此分类，将在后面结合我国的立法和理论进一步阐述。

(二)法定商人、注册商人、任意商人、形式商人、拟制商人、表见商人

这是根据商人资格产生的条件、方式和程序不同而做的分类。

1．法定商人，又称必然商人或者免登记商人，指不论是否登记，只要从事商法所规定的绝对商行为，即可获得商人身份的商人。法定商人的概念主要存在于德国、日本、韩国等国家。原《德国商法典》第1条第2款列举了9种绝对商行为，包括货物买卖或票据、加工、保险、银行、运输、行纪、代理、出版、印刷等方面，《日本商法典》第501条列举了4种绝对商行为。行为人只要从事了上述行为，即可取得商人身份，享有商人的全部权利，承担商人的全部义务。

但是，简单地以实施绝对商行为作为标准，是无法确定商主体的产生时间的，在多数情况下，新设主体的营利性活动是否构成以及何时构成绝对商行为，是一个难以认定的问题。“商行为法理论只有与商业登记制度相结合，并作为后者的基础，才可能具有法律上的可操作性。”^[32]因此，法定商人也有义务进行商事登记注册，但该登记只具有公示性效力，不具创设商人身份的效果。

2．注册商人，又称应登记商人，指不以法定的绝对商行为为营业内容，通过在商业登记簿进行登记注册而获得商主体资格的商人。根据《德国商法典》1998年修订以前的规定，“如果某项业务未包括在《德国商法典》第1条的规定之内(原商法典列举的9种绝对商行为)，但由于其规模较大，从而需要采用某种商业组织的形式和适当的商业簿记会计制度”，^[33]则可以进行商业登记取得商人身份。

注册商人与法定商人的最大区别在于:注册商人所从事的不是商法所规定的绝对商行为，但其规模较大，需要采用商业组织的形式。同时，登记对于注册商人来说是一项义务，登记具有设权作用，行为人因此取得商人身份，如果不进行登记，则不能获得商人身份。

3．任意商人，又称为自由登记商人，主要是指依照其种类和范围需要，以商人方式进行经营的农业、林业的场主及其从事附属行业的经营者，可以自己选择是否在商业登记簿上注册登记，从而获得商人身份。任意商人主要是德国商法中的概念。由于法国和西班牙长期奉行客观主义标准，因此，法国、西班牙均不承认农业属于商事营业。

任意商人也是依登记而产生的商人，享有登记选择权，登记具有创设商人身份的效力，但是它与注册商人不同。根据德国法的规定:从行业上来说，任意商人主要是农林业及其附属经营者;从商号注销的方式来看，任意商人只能依关于商号注销的一般规定来办理，而注册商人则可以根据企业主的申请注销商号。

4．形式商人，在德国又称为要式商人，指具有商人资格的资合公司，不论其经营内容为何，均被作为商人看待。因为资合公司本身已经具有商人的形式特征，法、德、日、美、韩等国根据不容怀疑理论，都把这些公司视为形式商人。^[34]《德国商法典》第6条第2款规定，无论企业的经营内容为何，凡法律赋予商人资格的社团，其权利和义务均不因此而受妨碍，即使不具备法律规定的营业的条件，也不例外。^[35]日本《有限公司法》第2条也有类似规定。但是，人合公司并不适用形式商人的规定。

5．拟制商人，指虽不以特定的商行为为职业，但已经在商事登记簿上登记，鉴于登记的效力，被作为商人对待的商主体。比如《德国商法典》第5条规定:“商号在商业登记簿中已经登记的，对于援用登记的人，不得主张该商号所经营的营利事业非为营业。”《日本商法典》第4条第2款、第52条第2款，《韩国商法典》第5条第1款也有类似的规定。

6．表见商人，指行为人既不是法定商人，也没有进行商业登记，但他又以商人的方式从事了商行为，为了保护善意第三人利益并维护交易安全，便借助民法学中的表象理论进行解释，将其视为商人即表见商人。《德国商法典》第15条第1款和第2款规定了这种情形。

需要注意的是，在德国，由于商法列举的绝对商行为已经过时而且过于狭隘，并且如果注册商人违反义务不进行注册就可以逃避商法的适用，因此，在1998年的改革中，旧商法第1条第2款的列举被新版本第1条第2款的概括性条款所代替。^[36]为了配合第1条第2款的修订，原第2条中对于应登记商人业务规模和构成的要求也被删除了。这样，尽管修订后的《德国商法典》仍将商人划分为法定商人、自由登记商人(含农林业经营者)与表见商人，但除表见商人之外，其余概念都发生了重大变化。法定商人不再以从事原商法典罗列的9类绝对商行为为必要，任何企业只要依其种类或范围要求以商人方式进行经营的，均为法定商人。注册商人概念被自由登记商人所涵盖，指所有进行商业登记的小规模经营者，同时自由登记商人仍然包括原来的农林业经营者。这样，在德国法上，“共有两种不同的商事营业:依照必要性而产生的商人经营企业和依照登记产生的营业企业”。^[37]

(三)大商人、小商人

这是根据经营者的经营规模和范围的大小为标准所做的分类。

1．大商人，又称“完全商人”，是相对于小商人而言的，指以法律规定的商行为为其营业范围，符合法定商业登记的营业条件而设定的商主体，包括法定商人、注册商人及自由登记商人，但在法律上并无此概念，纯属学理分类上的称谓。大商人实际上是符合某种典型标准的一般商主体。

2．小商人，学理上又称“不完全商人”，是法定商人、注册商人及自由登记商人以外的一种商人，是一种经营规模和经营范围都特别小的商人。小商人不需要像完全商人那样建立起一套完整的商事机构，其经营活动可以不按照商法典和其他商事法规中的严格规定来进行，也不需要一整套保护经营权利的措施。小商人在法律规定和法律适用上，与其他商人的要求相比有许多例外规定，如小商人不需要登记、不需要商号、不必制作商业账簿、不适用经理权制度、在组织形式上还不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营。^[38]如何界定小商人，各国的标准不尽相同，有以资金多少为标准，有以经营范围大小为标准，还有以纳税义务为标准。

由于小商人和普通民事主体在判断上存在很大的困难，而且越来越多欠缺经营经验的人试图从事小规模的独立经营，为了避免对他们适用严格的商法，德国在1998年的商法改革以后，小商人概念也被完全取消了。这样，小规模的经营者可以通过自愿登记的方式取得商人资格，而不进行登记的小规模经营者只能够取决于普通私法的规定。但在日本、韩国的商法中，小商人的概念仍然存在，有关大商人和小商人法律区分仍然具有实际意义。

(四)固有商人、拟制商人

这是日本的一种分类方法，主要根据经营者的法律状态和事实状态不同而作的分类。由于拟制商人已经在前面提到，这里主要介绍固有商人。

固有商人，又称为固定商人，是指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法所列举的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有:(1)以从事立法所罗列的基本商行为(即绝对商行为及营业商行为)为业，不得超出该范围，否则不得被认定为固有商人。(2)必须持续、反复地从事商行为，从而显示自己的商人身份，为了生计需要偶尔从事一次或数次商行为者，不得被认定为固有商人。(3)对该种商人的认定是以客观主义为基础的，即用商行为来推导商人资格。(4)该种商人有义务进行登记，虽然登记并非商人成立的前提以及必备条件。^[39]因此，固有商人的含义，类似于前述法定商人的概念。^[40]

(五)普通商人、中间商人

这是以商人的营业活动在商事交易中的作用不同所作的分类。凡直接从事商品生产和销售活动的商人为普通商人。不直接从事商品的生产和销售，却媒介商人之间的交易行为的商人为中间商人。在市场经济中，普通商人直接从事商品的生产和销售，因而，这类商人占绝大多数。但商品生产是为交换而进行的，市场的广大和市场信息的瞬息万变，使得任何普通商人在从事营业活动时，都不可能不借助于他人的行为去了解市场，而中间商人的作用就是帮助普通商人了解市场，辅助他们完成交易。因此，在商业社会中，中间商人也是必不可少的。

需要说明的是，中间商人与后面谈到的商业辅助人在功能上有相同之处，都是辅助商人完成营业行为。但中间商人与商业辅助人却存在诸多差别，其中最大的区别就是法律地位不同。中间商人是独立的商事主体，他不依赖其他商事主体而存在。而商业辅助人通常是某个特定商事主体的雇员，必须依赖于特定的商事主体才能存在，在商法上，商业辅助人不是独立的商事主体。在各国商法中，中间商人的范围包括代理商、居间商和行纪商。以下简要介绍之。

1．代理商

在大陆法系国家和地区，代理商是指作为独立的经营人，受托为另一业主(企业主)促成交易或以其名义成立交易的人。^[41]代理商是《德国商法典》首创的概念，其后制定的新的《日本商法典》在第46～51条也规定了代理商制度。我国台湾地区“民法典”则称其为“代办商”。

代理商与其他商人相比，有两个重要特点:(1)代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或者以被代理人的名义缔结交易。代理商基于代理权，对自己的业务享有独立的意思表示的权利，因此与居间商有明显不同。(2)代理商是独立的经营者，不依赖于被代理人而存在，这种独立性表现在，他有自己的经营场所、使用自己的商号、编制自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及自己承担经营的法律后果，由此形成了与被代理人雇员的区别。

在大陆法系国家的商法中，代理商被分为多种类型，主要有单一代理商、区域代理商、独家代理商、总代理商。在英美法系中，代理分为披露委托人的代理和未披露委托人的代理。

在我国，现实生活中大量存在有商事代理活动，现行法律关于商事代理的问题主要是从法律行为的角度来加以规范的，在司法实践中，商事代理纠纷适用《民法通则》、《合同法》中关于代理的有关规定。^[42]由此产生的问题有二:一是民事代理和商事代理混淆不清，似乎任何人均可从事商事代理活动，没有为商事代理设置准入门槛，从而给商事交易带来风险。二是没有代理商制度的建立，代理商的商业登记也就无从谈起，这给国家主管机关的市场监管带来困难，更使得税务机关的征税失去依据。

2．居间商

居间商是指以获取佣金为目的而从事契约缔结之促成活动的商人。这里所说的“居间”是居间人向委托人报告订立合同的机会或订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为，是一项重要的商行为。

大陆法系国家商法中所规定的居间商，具有以下特点:(1)居间商是受人之托，收集及报告可以订约的相对人，或者周旋于各方之间，使合同得以订立。(2)居间商不是以自己或他人的名义为他人缔结契约，而只是为他人之间缔结合同牵线搭桥。(3)居间商以居间为职业，是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像雇员那样受到雇佣契约的约束。(4)居间商所媒介的行为为商行为。^[43](5)居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。与其相应，居间商在履行了自己的中介义务并达到预期的法律结果之后，才享有佣金请求权，委托人除了负有义务向居间商支付佣金外，不需要再向居间商支付其他费用。^[44]

在现代发达国家和地区，居间商在促进商事交易中发挥着极为重要的作用，法国、德国、日本以及我国澳门地区的商法典均有规定。我国至今没有关于居间商的专门立法，只是《合同法》中对居间合同作了简要规定，这些规定确定了处理居间行为的一般规则。但是，这些规则基本上接受了大陆法系国家民法中关于民事居间的规定，而没有考虑商事居间的特殊性，因此，它与大陆法系国家商法中关于居间商和居间商行为的立法不尽相同。

3．行纪商

行纪商是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券，并以此为职业性经营的商人。

行纪商有以下几个重要特点:(1)行纪商必须以自己的名义进行活动，因此行纪商与第三人之间发生着直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间则不存在这种关系。(2)行纪商必须是为了委托人的利益从事活动，其行纪行为所带来的经济上的利益或损失均由委托人承受。(3)行纪商必须从事职业性的行纪经营。

行纪是大陆法系各国普遍使用的一个概念。我国《合同法》中关于行纪的定义与大陆法系中关于行纪的定义基本相同。在我国民法理论中，行纪合同又称信托合同，行纪行为又称信托行为，将行纪与信托混为一谈。实际上，信托是源于英美法的一种财产转移与管理设计，行纪则是大陆法系民商法上的一种带客买卖的设计，两者在法律构造、运作模式及实务机能等方面都具有实质性的差异。^[45]