二、商事代理行为
商事代理作为代理的一种，民法典关于代理行为的一般规定，对其也是适用的。但基于交易便捷和交易安全的考量，民商分立国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时，在其商法典中，对商事活动中的代理行为又作出了一些不同于民事代理的特殊规定。
1．商事代理外观性之规定
在民商分立国家，民事代理与商事代理都需要代理人具有代理权，这一点是共同的。但是在代理权的产生方式上却存在很大的差异。虽然民事代理权与商事代理权的产生方式均可基于本人的授权行为，也可基于法律的直接规定，但其适用的条件并不完全相同。就民事代理而言，基于本人的授权行为而产生的委托代理，其代理权授与的形式，法律没有特定的要求，代理可由本人向代理人或第三人为意思表示而成立，这种表示可以是口头的，也可以是书面的。而基于法律的直接规定产生的法定代理，代理权的获得，从直观上看，是基于法律的直接规定，而从本质上看，是基于代理人与本人之间存在的身份关系。[25]对于没有代理权、超越代理权限或代理权终止后，仍以被代理人名义与第三人进行法律行为的情形，各国民法均主张属无权代理，而对无权代理的效力，则主张为效力未定的行为，只有在事后得到被代理人追认的，方可认定该行为有效。[26]
而在商法上，出于维护交易安全的需要和对善意第三人利益的保护，对于同样情形，却主张只要具有代理权授与的外观，即使代理权欠缺，也可认定该代理行为有效，无需被代理人的事后追认。这就是大陆法学者所称的“表见代理”。在民商分立国家，从其商法典的规定来看，判断商事代理人是否具有代理权授与的外观，主要基于三种情形:一是经理权的授与;二是是否属于被代理人的代理商;三是是否存在代理权授与的其他外观形式。
就经理权的授与而言，依照德、日商法典的规定，所谓经理人是指接受商人的委托，代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系是委托代理关系。经理权的授与只能采取明示的意思表示授与，且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续后，经理人即成为实施授权行为的商人的代理人，可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。[27]虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中，规定经理只能从事某种特定种类的交易，但是，这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系，对第三人不发生效力。只有在处分不动产或设定土地负担时，经理人才需要表明其代理权的范围”。[28]因此，本人与经理人之间关于对经理权范围的限制，对与之交易的第三人来说，是没有约束力的，只要是经理人在从事商事活动时，在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名，与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任，而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时，经理权虽然在任何时候都是可以撤回的，但全权代理的授与与撤回，只有在商事登记簿上登记后，方可产生撤回的效力。因此，被代理人单纯撤回代理权的意思表示，如果不与相关的登记行为相结合，则对第三人来说，仍具有代理权授与的外观，被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言，依照《德国商法典》的规定，代理商是独立的商人，他受企业主的委托，以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约，并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时，代理商必须自行决定其工作方式和时间，如果在这些问题上，他要受到企业主指示的约束，那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。[29]代理商在代理活动中，既可以自己的名义从事中介活动，也可以本人的名义为本人缔结契约，在以本人的名义与第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下，《德国商法典》第91条a款规定:“代理商以企业主的名义成立交易，并且第三人不知欠缺代理权的，在企业主于其收到代理商或第三人关于成立交易的重要内容通知后，如果没有及时向第三人作出拒绝该交易的意思表示的，该交易视为已被企业主承认。受托成立交易的代理商以企业主的名义成立交易，而其对此种交易的成立不享有代理权的，适用相同的规定。”这事实上是表见代理的又一种情况。[30]
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外，《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定，如果一个人未被授与经理权，而是被授与经营某种业务，或者被授权进行某种特定的交易，那么，他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于:经理人是商人的全权代理人，而代办人只是商人的特定事务代理人;经理人需要在商业登记簿上登记，而代办人无需登记。在实践中，企业聘用的经理为经理人，而企业下属的各部门经理为代办人。此外，企业中那些需要经常与公众保持接触的人，如银行的收款员或出纳员等，也属代办人的范畴。《德国商法典》第57条规定，享有代办权的人在签署文件时，必须注明自己的权限，以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为，无论是否得到本人的授权，均被视为表见代理行为，由本人承担行为的后果。[31]
2．商事代理有偿性之规定
民事代理有偿与否，完全取决于代理人与被代理人之间的事先约定，各国民法对此均未作出硬性规定，没有约定的，推定为无偿代理。而商事代理作为一种营业行为，代理人实施代理行为当然以营利为目的，因而，在各国商法典中，对于商事代理人的佣金请求权均作了规定，《德国商法典》更是对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作了十分详细的规定。[32]在当事人对商事代理的佣金问题未作出约定时，适用法律关于佣金之规定。因此，在民商分立国家，有偿性问题是民事代理与商事代理的一个重要区别。
3．商事代理人更高的注意义务之规定
商事代理的营业性特点，决定了商事代理人在从事代理活动时，比一般的民事代理人承担更高的注意义务。《德国商法典》第86条第3款就规定:“代理商应当以通常商人之注意履行其义务。”第90条规定:“代理商即使在合同关系终止后，对因代理活动而知悉的企业主的业务和营业秘密，仍不得加以利用或将之告知他人，但此举以全部情况将违背商人的职业观为限。”《日本商法典》第48条则规定:“代理商非经本人许诺，不得为自己或第三人进行属于本人营业范围的交易，不得成为以经营同种营业为目的的公司的无限责任股东或董事。”
4．商事代理人更充分权利之规定
在商事领域，权利与义务的对应性表现得尤为明显。商事代理人既然承担比民事代理较重的义务，当然也享有比民事代理人更多的权利。这些权利主要包括:(1)法定的佣金支付请求权。(2)法定的费用偿还请求权。《德国商法典》所指的费用偿还请求权，是指代理商在实施代理行为时所花费的各项费用。该法第87d条就规定:“代理商可以请求偿还其在通常营业中产生的费用，但只以此举在商业上的通常为限。”(3)为担保上述两项请求权的实现，而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权。[33](4)查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。[34]
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