自由心证主义

二、自由心证主义

（一）自由心证主义的概念及历史发展

1.自由心证主义的概念

所谓自由心证主义，是指“法院斟酌辩论全部旨趣及证据调查之结果，认定事实上之主张是否真实，一任自由之心证以为判断”^[5]，即一切诉讼证据的证据力的大小及其取舍均由法官根据自己的理性自由判断，且在判断的过程中一般不受任何规则的约束。易言之，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而是由法官根据具体案情，依经验法则、论理法则或逻辑法则和自己的理性、良心等来自由判断证据和认定事实。

自由心证的“自由”即法官独立；“心”即良心、良知和理性。法官通过对案件证据的审查、判断、认可以及对案件事实的最终评定，完全按照内心信念形成“心证”，当这种“心证”达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”，从这一意义上讲，自由心证又称“内心确信”，法官审理案件只根据自己的心证对案件事实进行认定。

自由心证反映了一个问题的两个方面:一是证据证据力的大小、强弱及其真伪的判断和取舍，均由法官凭借自我理性的启迪和良心的感受，独立地形成自己的意见；二是法官对案件事实的评定必须建立在内心深处对自己的主观判断确信无疑的基础之上。

2.自由心证主义的历史发展

自由心证主义为现代先进法治国家证据法上所共有的一项基本原则。纵观整个西方证据制度的发展史，自由心证主义在欧洲大陆证据评价领域大体经历了古典自由心证主义和近现代自由心证主义两个发展阶段。

法官自由心证早在古罗马时代就有了规定和实践，此即为古典自由心证主义时期。其产生的背景是古罗马时期商品经济的高度发展，平等主体之间的民事交往纷繁复杂，这给古罗马社会注入了平等和自由的观念。而法官运用自由心证原则处理民事案件便成为与之相配套的最有效的审判手段之一。古典自由心证主义时期，粗陋的立法技术无法对复杂、精细的证据法体系进行完整、系统的规制，也未能对法官的自由心证进行合理、有效的制约。其片面强调保证法官内心思想（即心证）的绝对自由，法官除了审判结果，有权不公开其关于案情的任何看法，故具有浓厚的隐秘性和神秘感，极易导致法官自由心证的滥用。

近现代意义上的自由心证产生于资产阶级革命时期。整个中世纪，为维护专制统治秩序的需要，在证据制度上，教会法和世俗法均推行法定证据主义。随着人类社会的不断发展和认知水平的日益提高，这种制度的弊端越来越明显，将不同证据的不同价值加以绝对化，充满了专制主义的专横、武断和僵化的意味，使法官在判断证据方面不具任何主动性。从17世纪以后，欧洲大陆的启蒙运动和资产阶级革命分别从思想和政治上推动了司法制度的改革。崇尚自由、平等的资产阶级对以刑讯逼供为特征的纠问式诉讼制度发起猛烈攻击^[6]，许多国家相继摒弃了纠问式诉讼模式转采辩论式诉讼模式。辩论式诉讼模式下，纠纷双方均是诉讼的主体，法官居中进行裁判；证据一般由当事人向法庭提供，双方当事人到庭进行辩论。在此背景之下，法定证据主义被废除，取而代之以自由心证主义。^[7]

与传统自由心证主义相比，近现代的自由心证主义“废除了认定事实的形式化的作法，取而代之的是完全信任法官的智慧，以法官的自由心证来判断。也就是说只期望于有良心、有鉴别能力和经验的法官的具体确信”。^[8]易言之，自由心证主义打破了心证的封闭性，构建起一种开放和公开的心证，以此来否定法官单方面的心证自由，使当事人对法官所作的判决产生信赖。最早提出在立法中以自由心证取代法定证据主义的是法国资产阶级代表人物杜波尔。他认为，由法律预先规定何种证据可用来确认事实真相，不管法官内心是否确信，强迫其根据法律预先作出判决，这对被告人以及社会都是危险的，是一种荒诞的做法。应该用自由心证主义取代法定证据主义，由双方当事人周密地提供认识真实情况的一切材料，并在法庭上加以阐明，由法官进行分析判断，作出决定。1791年法国宪法会议经过辩论最后采纳了杜波尔的建议，并向全国发布训令正式确立了自由心证主义，而后颁布的《法国刑事诉讼法典》又对其作了进一步明确规定。^[9]

后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定了自由心证主义，并进而发展成为现代法治国家和地区通行的证据判断的重要原则。如《德国民事诉讼法》第286条规定:“（第1款）法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。（第2款）法院只有在本法规定的情形，才受关于证据的法律规定的约束。”《日本民事诉讼法》第247条规定:“法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，依据自由心证判断对于事实的主张是否应认定为真实。”我国台湾地区“民事诉讼法”第222条规定:“（第1款）法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。但别有规定者，不在此限。（第2款）当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。（第3款）法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背伦理及经验法则。（第4款）得心证之理由，应记明于判断。”

（二）自由心证主义的内容

考察世界各国和地区有关自由心证主义的理论和立法例，可以发现，自由心证主义主要有以下三方面的内容:

1.作为法官认定案件事实基础的证据方法无限制

与法定证据主义相比，在自由心证主义下，法官对证据方法的调查一般不受任何限制。如在法定证据主义下，不少国家的立法均规定书证的证据力强于人证的证据力，在两者兼有的情形下，法官必须舍人证，而依书证来认定案件事实。而在自由心证主义下则不然。法官如果认为人证的证据力强于书证，则应该舍书证，而采法定证据主义下所谓证据力较弱的人证来作为判断事实真伪的依据。^[10]

2.法官依经验法则对证据力进行自由评价

自由心证主义下，证据的证据力依靠法官自由的评价（自由心证）。也就是说，从证据到间接事实、主要事实的认定，或者从间接事实到其他间接事实、主要事实的认定，均应依法官的自由评价。在此过程中，法官可以依据经验法则自由地进行选择和取舍。

比如，对于侵权损害赔偿案件，若原告已证明其受有损害，但不能证明损害的具体数额，法院应该斟酌造成损害的原因及其他有关情况，通过自由心证认定其受损数额，而不得以数额未能证明为由驳回原告所提之诉讼请求。又如，法官为发现特定案件事实的真相，要求当事人到庭接受讯问。若当事人接到命令后拒不到庭，法官在依自由心证判断相关事实的真伪时，即可将其不到庭接受讯问的情形作为考量的原因之一，从而作出对该当事人不利的事实认定。

3.法官对事实真伪的判断应以证据调查结果和调查中出现的特定情况为依据

证据调查的结果，即法官从证据方法中获取的证据资料无疑是法官自由心证最为倚重的内容和对象，是案件事实认定的主要依据。除证据调查的结果之外，证据调查过程中出现的特定情形（即言词辩论的全部意旨）也可能成为法官自由心证时斟酌的对象，比如当事人或其诉讼代理人在诉讼中的态度、当事人对主张的变更、当事人的自认及撤回、当事人提出特定攻击防御方法的时机、证人的状况及勘验或鉴定所遇到的情况等。这些情形虽并非证据调查的结果本身，但可能对证据调查的结果产生某种程度上的影响，进而影响法官心证的形成，故也将其列入心证的内容之列。可见，自由心证“乃系判断事实真否之法则，并非判断证据之原则”。^[11]

（三）自由心证主义的制约

现代自由心证主义在确立之初，以克服法定证据主义之弊端为己任，赋予法官充分的自由裁量权，法官在办案过程中可以按照自己的良心、理性自由地判断证据，从而摆脱了法定条框的束缚，有利于发挥法官的主观能动性，使之有可能从案件实际情况出发运用证据发现事实真相，较之法定证据主义无疑具有很大的进步性。然而，也恰恰在这一点上，自由心证主义不断遭受来自各方的非议、质难和批判，认为有矫枉过正之嫌。因为自由心证主义将对证据的审查、案件事实的认定乃至案件最终结果的确定维系于办案法官身上，法官素质的高低优劣就成为决定诉讼质量的关键因素。然而，如果一种制度的贯彻与实施，最终要完全依赖于制度执行者的素质好坏，此种制度设置显然有很大的弊端。在没有相应的措施规制的情形下，自由心证主义无疑会为某些背德法官上下其手、颠倒黑白提供合法的外衣，成为滋生司法腐败的温床。自由心证主义的灵活性，从反面看，倒凸显出其所固有的随意性和主观臆断性等缺陷。

从本质上讲，自由心证“非谓悉听审判官之任意，乃在不受证据法之拘束。审判官当调查事实时，须依一般之法则（理论并实验之法则），以作真实之确定；凡依暧昧之感觉，或漠然之推测者，皆为法律所不许”。^[12]易言之，“所谓自由评估或自由评价，须斟酌各种情况为合理之判断，并非得依漫无限制之自由裁量为之”。^[13]可见，自由心证的“自由”是相对的，自由心证的结果应是比较公正的，绝非容许法官为恣意的判断。^[14]为了保障自由心证能够正常、合理地发挥作用，人们为探寻建立限制自由心证恣意性的客观标准不断努力。在当今采取自由心证主义的国家和地区，为求得合理的心证，在尽量保障法官心证形成的自由之同时，也通过相关规则的设置对此加以合理的制约。

1.外部机制对自由心证主义的制约

（1）司法独立。此处的司法独立不仅指法院的独立，更强调审理具体案件的法官之个人独立，这是形成正当自由心证的根本前提。审案法官既独立于非审判人员又独立于其他审案法官，排除来自外部的非法干预，个体自由的意志方能才能产生自由的心证。^[15]

（2）合议制。法院对一般民事案件的审理采用复数判断主体制度，即合议制，通过复数审判人员相互之间的监督和制约，可以在一定程度上达到防止单一法官恣意形成不当的自由心证的目的。详言之，“多个法官一起能够比一个法官更全面和更可靠地对案情作出评价。独任法官缺少共同讨论和监督的合作同事。合议庭的讨论、监督和团体合作为裁判的正确性提供了更高的保障”。^[16]

（3）回避制度。回避制度的设置可以保证审理案件法官居于与案件本身、当事人双方及诉讼代理人无关联且中立的诉讼地位，也即能保证法官与双方当事人保持同等的诉讼距离。此种情形下自然能保证法官的心证公正、客观、不偏不倚，不因与案件或当事人存在特定的关系而影响中立地裁判案件。

2.内部机制对自由心证主义的制约

自由心证虽然失去了法定证据的优点——规则的明示性、外在性和量化性，但这绝不意味着自由心证主义下的证据评价就没有根据可循。恰恰相反，这种证据评价根据的却是最为广泛的、最接近人们生活的经验法则。从经验法则在数量和盖然性程度的无限性来讲，从具体的事实出发来选择和运用更符合人类认识事物的一般规律显然更有利于发现真实。法官在认定案件事实时，必须运用一定的论理法则和经验法则进行合理的推衍即构成对自由心证进行制约的内在机制。^[17]

所谓论理法则，又称逻辑法则，是指人们能够进行正确的思考所依据的规则，其主要包括同一律、排他律及矛盾律等。论理法则的主要作用是为人们提供以经验法则为根据，从已知事实推导出未知事实的逻辑分析方法。

所谓经验法则，是指人们在长期生产生活以及科学实验中，对客观事物的普遍现象与通常规律形成的一种理性认识。经验法则具有一般性，是不证自明的显然性命题，是法官评价证据的主要依据。司法实践中经验法则的特殊性，表现为法官将那些不证自明的经验作为运用法律逻辑进行推理的基础，经验法则并非由法律加以具体规定，而是一种客观上的普遍知识，无须借助任何证据便能确认，其作为基本常识而为一般常人所认同。经验法则对于法官认定事实有积极作用，对于法官适用法律甚至有决定性的影响。易言之，若就某特定事实之存在否，要使他人或多数人与自己有共同的认识时，势必要受以他人或多数人共同认知的社会文化基础之上的知识、经验或价值观念的约束。^[18]

3.心证公开对自由心证主义的制约

公开审判是诉讼制度文明和民主的重要标志之一，是现代法治国家的一项基本诉讼原则。将诉讼这种密切关系当事人利益的特殊社会活动置于当事人和公众的监督之下，既有利于法官严格依法认证，保证案件事实认定的正确性；又能使当事人充分了解认证的过程和理由，提升司法判决的权威性。为此，采取自由心证主义的国家在辩论主义运作样式框架下，大多还规定了心证的公开借以实现对法官自由心证的制约。

所谓心证公开，是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就自己形成的内心确信，包括对案件事实的认定和法律适用的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。一般来说，心证公开主要包括五项内容:

（1）前提公开。形成正确心证的前提包括人的前提和制度前提。人的前提是指优秀的法官。要实行心证过程公开，必须首先实行法官的职业化和专业化，实行严格的法官遴选制度。法官只有熟练地掌握法律知识，娴熟地进行法律推理和逻辑推理，熟悉各种认定事实的法律规则，才能根据实际情况作出正确的事实认定。制度前提则是指国家所颁布的法律和法规的内容应当严谨和翔实，尽量减少明显的疏漏。

（2）过程公开。所谓过程公开是指法官办案的具体过程，如如何对待当事人所提供的证据、对相关法律的适用情况、对证据规则的运用及对当事人所享有的诉讼权利的告知等，均应该为当事人所知晓。

（3）结果公开。结果公开即法官将最后的判决结果向当事人及社会公众公开。

（4）理由公开。理由公开具体是指法官在心证过程中采用某一证据或者认定某一事实的理由应该在裁判文书中公开，为当事人和社会公众所知晓。判决理由中应详尽展示法官心证的内容、心证形成过程以及形成心证的依据来保证裁判的客观性。^[19]

（5）救济公开。所谓救济公开是指法官形成错误的心证结果时，当事人应能够得到及时、合理的救济。尽管各国和地区的上诉审制度在具体设置上存在不同之处，但作为上诉审法院，其在复查一审的事实认定时，一般都会对第一审法院法官形成心证的过程及其根据进行检查和核实，如此一来自然有助于增强当事人对法官自由心证结果的信赖。

（四）我国对自由心证主义的认识及相关规则

1.我国对自由心证主义的认识

1949年以后的相当长一段时间，我国证据法理论对自由心证主义是持否定、甚至批判态度的。传统观点认为，一方面，我国没有经历过欧洲国家那样的法定证据主义时代，所以不存在自由心证产生的历史条件；另一方面，自由心证主义仅凭法官的“良心”来判断证据，自然是不受客观实际的限制和检验的，其有悖于唯物主义的认识观。^[20]因此，改革开放后颁布的三大诉讼法典的证据部分均未提到法官自由心证的只言片语，司法实践中对其也是讳忌莫深。

随着对这一问题认识上的不断深入和发展，我国理论界和实务界逐渐意识到传统看法的不正确。一者，我国不存在法定证据主义的历史不能构成排斥自由心证主义的理由。自由心证原则虽肇始于对法定证据主义的批判，但其民主、公平和理性的精神却为现代社会所共通。不少现代法治国家，特别是英美法系国家，虽也没有经历法定证据主义阶段，但审判实践中基本上都贯彻了自由心证主义的精神。我们不能仅以是否在法律中明确提出自由心证的概念作为判断一国是否确立该原则的唯一标准。许多国家仅是因为历史原因才未把自由心证形成文字，但历史的作用仅此而已，它只能造成这种表面上的差别，而对于已融入审判实践精髓之中的自由心证主义的精神则无能为力。另者，自由心证主义虽然赋予法官较大的自由裁量权，但绝不意味着法官可以毫无限制地自由专断。心证的形成，必须以人类的共同认识能力和方式为基础，必须符合论理法则与经验法则，必须受到诸多外部机制的制约。

2.我国关于自由心证主义的规定

理论界及实务界对自由心证主义认识的转变反映到规则层面，最突出的表现便是最高人民法院在《民事证据规定》中对自由心证主义进行了突破性的规范。

（1）自由心证主义的确立。

《民事证据规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”同项司法解释第66条进一步规定:“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”

而《民事证据规定》第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定则明确了自由心证主义的重要内容之一，即法官对事实真伪的判断应以证据调查结果为依据。

《民事证据规定》第73条第1款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定则确立了我国民事诉讼中法官形成内心确信的标准——高度盖然性。根据该规定，在我国的民事诉讼中，裁判者若依据日常经验对某一案件事实之确信达到排除较大的合理怀疑的程度，疑问即告排除，事实即可认定。

（2）对自由心证主义的限制。

《民事证据规定》不仅宣示了自由心证主义，且对法官的自由心证作了一些限制，主要有:

A.补强规则。所谓补强规则，是指在特定的情形下，某种证据不得作为法官认定案件事实的唯一依据。《民事证据规定》第69条规定:“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。”

B.完全证据规则。所谓完全证据规则，是指具备法定条件的证据，经过质证环节后，法律直接肯定它的证据力，而不允许法官对其作自由评价。《民事证据规定》第70条规定:“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”

C.最佳证据规则。所谓最佳证据规则，是指在数个证据对同一事实都有证据力，不同的证据证明了相反的事实主张的情况下，法官关于各个证据证据力的大小的判断应遵循法定的判断原则进行。《民事证据规定》第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

D.心证理由公开。《民事证据规定》第79条第1款规定:“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”

就自由心证主义这一现代通行的证据评价原则而言，其内容以及合理运作的基础必须包含着制约机制这一重要组成部分，否则其会沦为法官主观恣意认证的“合法外衣”。^[21]我们对自由心证主义的态度是一方面肯定其能充分发挥人类理性及主观能动性进行证据评价的长处并立基于此作相关的制度设计，另一方面也要认识到自由心证主义亦有其内在之不足，故须建立相应的制约机制，通过一定程度的标准化和外观化的措施克服其固有的主观随意的缺陷。