证明责任的特点

三、证明责任的特点

在民事诉讼中，不论法院最后的裁判如何，必有一方当事人受到不利益而另一方当事人受有利益。循此而言，当案件的主要事实在言词辩论终结时仍真伪不明时，应将事实真伪不明的不利益交由何方当事人来承受便产生证明责任的问题。概言之，证明责任的特点主要有以下几个方面:

第一，证明责任并非当事人进行证明活动时所附带的或衍生的责任，而是在要件事实于言词辩论终结时仍真伪不明时当事人所应承担的责任。证明责任规则只有在法官自由心证用尽^[20]的情况下才可以被适用。易言之，“当事人就其主张之事实，未申明证据或未充分举证时，不能立即以其未尽举证责任，不能认定其主张之事实为由，将其不利益归诸该当事人，而应向该当事人行使阐明权，令其举证”。^[21]当然，事实真伪不明在两大法系的表现形态有所不同:在大陆法系，对当事人主张的事实处于真伪不明状态的界定较为宽泛，可用“面”喻之，只要在该范围内法官均可依据证明责任进行裁判；而在英美法系，对事实真伪不明状态的界定则相对较窄，可用“点”喻之，法官只能在该确定标准下适用证明责任规范进行裁判。^[22]

第二，因事实是否真伪不明只有在审理完结时才能表现出来，故在诉讼开始或进行中，不会发生证明责任的适用问题。^[23]证明责任规范不是关于事实已获得证明时法院如何处置规范，而是关于事实未获得证明或事实处于真伪不明的状态下如何裁判的规范，在诉讼开始或诉讼进行中，证明责任作为一种裁判规范都不会发生作用，因为事实是否真伪不明于此时并不清楚，其只有在审理完结之时才会显现出来。

第三，证明责任表现为成文法中抽象的规范，在诉讼发生之前已在一般意义上存在，不会因具体诉讼的不同而存在差异。易言之，证明责任规范是对事实真伪不明的风险分配，即对事实状态不可解释性的风险进行的分配，这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，就像实体法的请求权规范一样。^[24]例如，《民法通则》第117条规定，受害人因侵害人的行为遭受重大损失的，侵害人应当赔偿损失。据此，在具体侵权损害赔偿案件中，当原告请求法院判令被告赔偿损失时，应就侵权行为的存在、损害结果的存在和两者之间的因果关系负担主张及证明责任。这三项事实属于民事实体法所规定的法律构成要件事实，相对于原告所提出的权利主张而言，其属于引起相关法律效果的待证事实。这类待证事实作为有关当事人负担的证明责任而言，仅具有抽象意义，与双方当事人具体的提供证据的责任无关。当然，证明责任作为一种承担责任的潜在的可能性，只有在诉讼终结前待证事实仍处于真伪不明的状态时才会转化为发生现实的效果；如果法院于言词辩论结束时就该待证事实已获得确信（肯定或否定），潜在的证明责任规范就不会产生现实的法律效果。

第四，某一事实真伪不明的不利后果只能由一方当事人承受，也即证明责任只能由一方当事人承担。证明责任的分配取决于民事实体法，并不随原告和被告地位的变动而发生更易。一旦民事实体法确定某一法律要件事实由哪一方当事人承担证明责任后，除了法律上的推定以及证明责任转换之外，证明责任的承担在整个诉讼过程中始终固定维系于此当事人，在该事实得到证明为法院确信之前，作为一种潜在的风险其始终由该当事人承受，并不会随举证活动的推进而转移给对方当事人。此外，负证明责任的当事人于事实真伪不明时所承受的裁判上的不利益乃客观结果上的不利益，并“不考虑其陷于真伪不明是否因当事人主观上未尽其提出证据之义务或其他可归责之原因所致”。^[25]须注意的是，即便是同样性质的事实，在不同的法规范中，其也可能被作为引起不同法律后果的要件事实构成，进而导致对该事实承担证明责任的当事人不同。例如，同样是构成过失的事实，在一般侵权行为引起的损害赔偿诉讼中，原告对此应承担证明责任，而在针对小汽车运营提供者提起的损害赔偿请求中，被告须对运营时并未怠于履行注意义务的事实承担证明责任。其诉讼的最终结果虽然可能在双方当事人之间呈各有胜负之格局，但具体到某项要件事实真伪不明所引起的不利后果，显然只能由一方当事人来承受。^[26]不过，当诉讼中存在数个请求时，也可能存在双方当事人对于同一事实均负有证明责任的情形。易言之，“当某个请求中的事实也成为其他请求的共通事实时，也有可能出现由双方当事人分别对共通的同一个事实承担证明责任的情况”。^[27]例如，基于买卖合同，原告向被告提出支付价金的请求，同时，基于同一买卖合同，被告向原告提出交付合同标的物的反请求。此时，基于买卖合同成立这一相同的事实存在着原告对被告以及被告对原告两个诉讼请求，针对两个诉讼请求分别由原告和被告对买卖合同成立这一相同的要件事实承担证明责任。当然，即便是在这种场合，也不能说，同一事实的证明责任乃是由双方当事人共同负担的，而只是由于存在着数个请求而导致双方当事人分别在各自的请求中对同一事实承担证明责任，故双方当事人均未能证明该要件事实存在皆应承受相应的不利益，甚至遭受败诉的命运，不过，双方当事人乃是在各自的诉讼请求中承受不利益的。因而也并不违背常理。^[28]当然，这种情形只是一种理论上的假设，实务中出现的可能性极小，因为双方当事人完全可以采取对该共同基础事实进行自认之方式，使对方当事人在免除证明责任的同时，也达到免除其自身所负担的证明责任之目的。

第五，证明责任作为裁判规范，仅规制主要事实（即要件事实）存在与否真伪不明，不适用于间接事实和辅助事实。^[29]因为如前所述，间接事实和辅助事实只是认定主要事实的手段，从某种意义上讲与案件的证据处于同一地位。从表面上看，有时候确实存在因间接事实或辅助事实真伪不明而导致一方当事人承担证明责任的情形，但究其实质，仍乃因间接事实或辅助事实的真伪不明导致主要事实的真伪不明，进而导致当事人承担证明责任，也即主要事实的真伪不明吸收了间接事实和辅助事实的真伪不明。^[30]对于某一间接事实或辅助事实的存在与否难以确认时，法官只需通过其他的间接事实、辅助事实或者综合考虑言词辩论的全部意旨对主要事实的存在与否作出认定即可。易言之，对于间接事实或辅助事实，法官根本没有必要对其存在或不存在作出假定，若是作出这种假定反而可能影响法官对主要事实的认定。此外，证明责任的适用对象不包括法律规范。因为，法官通晓法律乃法官分内之责，作为职业法官其应该依职权主动探寻案件主要事实所应适用的法律规范，而不能由当事人对其主张的主要事实所应适用的法律规范提供证明，即使是涉外案件中外国法的适用亦是如此。总之，所应适用的法律规范不明确时，不能让当事人承担证明责任，“法院只能是视该法律不存在，进而以此为基础来作出裁判”。^[31]

第六，证明责任不仅适用于采取辩论主义运作样式的诉讼程序，也适用于采取职权探知主义运作样式的诉讼程序。不论采取何种诉讼运作样式，在民事诉讼中，待证事实于言词辩论终结时仍然真伪不明的情形总是不能避免，此种场合，法官必须作出将该不利益归属于一方当事人的判决，否则即有违法院不得拒绝裁判之本旨。此外，证明责任亦非自由心证主义证据制度独有的概念，在法定证据主义制度中，证明责任也有其存在或发挥作用的空间。只不过在采自由心证主义的现代民事诉讼，法官较容易形成心证，作为只有在法官穷尽自由心证后才发挥作用的裁判规范，证明责任规范之适用相对而言比较少而已。