文书调查程序

三、文书调查程序

（一）域外法中的文书调查程序

在域外民事诉讼中，文书的调查程序一般有三种:第一，若申请文书调查者本人持有该文书时，乃直接将该文书向法院提出；第二，申请人向法院申请委托文书持有人寄送文书；第三，申请人向法院申请文书提出命令，命令文书持有人提出相关文书。

第一种情况下，因文书在申请证据调查人自己手中，其为获取于自己有力的证据调查结果，自会尽可能地提供。如《德国民事诉讼法》第142条第1款规定:“法院可以命令当事人一方提出他所引用的而又存在他手中的文书，以及家谱、地图、设计图纸和其他图纸等。”第420条规定:“申请书证，应提出证书。”《日本民事诉讼法》第219条规定，申请书证，应当自行提出文书。我国台湾地区“民事诉讼法”第341条规定:“声明书证，应提出文书为之。”为防止当事人提供诸多与争执无关的文书而影响法院对其之证据调查的顺畅进行，各国和地区民诉法均对文书的提出程序作了明确规范。如《德国民事诉讼法》第142条第2、3款规定，法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记科；法院可以命令当事人提供外国文的文书的译本，这种译本须由司法行政部门授权的翻译人员译出。《日本民事诉讼规则》第137条第1款规定，当事人在提出申请之前必须向法院提交文书复印件，同时提交证据说明书，但文书记载内容明确者除外。该说明书内容包括文书名称、制作人名称以及拟证明的内容。第143条第1款规定，正式提出文书的时间是口头辩论期日或辩论准备程序期日，提出的对象必须是原件、正本或经认证的誊本。我国台湾地区“民事诉讼法”第352条和第353条文书提出程序也作了相应的规范。

第二种情况下，申请人可以任意委托文书持有人向法院寄送该文书，而无论持有人是否负担文书提出义务。^[29]如《日本民事诉讼法》第226条规定，申请书证，可以申请委托文书持有人寄送文书。但是，当事人根据法律可以请求交付文书的正本或副本时不在此限。

第三种情况下，申请人所欲利用的文书并不为其本人所持有，而在对方当事人或第三人手中。若对方当事人或第三人应举证人的请求未为给付其所特有的文书以供举证人声明证据之用，举证人即难尽举证之责。为求当事人双方于证据方法能平等地利用并期法院裁判权之正确行使，该情形下受诉法院应命持有文书之当事人或第三人提出文书，若其不从法院之命令提出文书，受诉法院即可对对方当事人课以裁判上之不利益或对第三人课以公法上的强制措施以为制裁，此即文书提出义务制度。^[30]如《德国民事诉讼法》第421条规定:“举证人断定证书在对方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请命对方当事人提出证书。”第422条规定:“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。”第428条规定:“举证人主张证书在第三人手中时，在证据申请时，应申请定一期间以便其取得证书。”《日本民事诉讼法》第220条规定，文书属于下列情形之一的，文书持有人不得拒绝提出文书:（1）当事人在诉讼中所引用过的自己持有的文书；（2）举证人对文书持有人能请求交付或阅览的文书；（3）文书是为举证人的利益而作成的，或者是为了举证人与文书持有人之间的法律关系而作成的。（4）除本条前三项所列的文书外，文书只要不属于下列情形的，文书持有人均应提交:（1）文书记载持有人或与持有人有第196条各项所列关系的人（即特定亲属关系之间的证言特免权——下文详述之）同条规定事项时；（2）提出关于公务员职务秘密的文书有损害公共利益、对执行公务显著障碍时；（3）文书记载第197条第1款第1项规定事实或同款第3项规定事项且未免除保密义务时；（4）文书专供持有人利用时（公务员有组织使用的国家或地方公共团体持有的文书除外）；（5）文书涉及刑事诉讼案件或记录少年保护案件及这些案件中被扣押的文书时。我国台湾地区“民事诉讼法”第342条第1款规定:“声明书证，系使用他造所执之文书者，应声请法院命他造提出。”第344条规定:“下列各款文书，当事人有提出之义务:（1）该当事人于准备书状内或言词辩论时，曾经引用者；（2）他造依法律规定，得请求交付或阅览者；（3）为他造之利益而作者；（4）就当事人间法律关系所作者；（5）商业账簿。第346条第1款规定:“声明书证系使用第三人所执之文书者，应声请法院命第三人提出，或定由举证人提出之期间。”第348条规定:“关于第三人提出文书之义务，准用第344条第2款至第4款之规定。”

（二）现行法及司法解释关于文书提出义务的规范及评析

根据我国《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”及第65条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”之规定可以推认，现行法一般性地昭示了当事人及第三人的文书提出义务。与域外立法通例不同的是，现行法在直接或间接宣示当事人或第三人的文书提出义务后，并未规定违反后相应的制裁从而使得文书提出义务沦为不具约束力的道德性义务，现行法关于文书提出义务的规范亦因构造性地缺乏效果规范而徒具训示意义。

在现行法中，惟一可被解释成违反证据协力义务应受制裁之规范乃民诉法第103条:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可予以罚款:（1）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”依该项规范的文义可知，现行法乃将不协助法院调查取证这一文书提出义务违反行为当作妨害民事诉讼之一种予以处理，在立法样式上虽与国外立法例不同，但并不能由此否认其具有文书提出义务效果规范的性质。

最高人民法院虽然在相关司法解释中（《民事证据规定》第75条、《民事审改规定》第30条）规定持有证据的当事人无正当理由拒不提供证据将遭受对方当事人关于该证据的主张被推定成立的不利后果，从而在一定程度上弥补了现行法关于当事人文书提出义务的缺失，但由于其在适用范围及适用条件上皆不确定，故尚不足以杜绝立法关于文书提出义务构造性缺失的弊端。让不负证明责任的当事人及第三人甘愿承担精神及经济上的不利后果从而自觉履行文书提出义务无异于痴人说梦。如此一来，便不难理解，审判实践中当事人或第三人隐匿、毁损或拒绝提出书证等行为为何会频仍发生。可以预见的是，文书提出义务结构性缺失若于立法上不能得以补正，上述现象即难以得到根本性的改观。