证人出庭作证的证言效力

三、证人的权利

基于对社会伦理之尊重及对公共利益、证人利益保护的考虑并求权利与义务一致性原则之贯彻，各国和地区民诉立法在规定证人负有作证义务的同时，规定证人享有相应的权利。从各国和地区民事证据立法来看，证人所享有的权利主要有作证合理费用请求权和证言特免权两大类型。

（一）证人作证合理费用请求权

1.证人作证合理费用请求权之性质

在民事诉讼中，除众所周知的事实，法院职务上应当知晓的事实以及当事人自认的事实外，法院作出裁判皆须以证据所认定的事实为基础，舍此别无他途。证人证言作为证据资料之一种，其对于法院裁判的正确作出所具有的重要意义自不待言，为保证法院能直接听取证人的证言我国现行《民事诉讼法》第70条第1款一如各国民诉立法之通例将证人出庭作证定性为证人所负之义务。其内容是:“凡是知道案件真实情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”

证人出庭作证固然系其对代表国家之法院应尽的义务，但显而易见的是，证人出庭作证不仅会耽误时间、影响精力，更须耗费一定的资财。毫不夸张地说，证人履行作证义务之过程即为其各项费用支出之过程。这些费用若全由证人承担，不仅于事理不平，且会严重挫伤作出证人出庭作证之积极性从而不利于法院裁判结果之正确作出。故证人理应享有就其所支出的各项合理费用请求予以补偿的权利，该项权利在学理上即称为证人作证合理费用请求权。

众所周知，证人属于人的证据方法，证人之所以介入诉讼乃是基于其对发生在过去的案件事实之了解且能将之向法院进行陈述这一客观情况。征诸诉讼理论及现行民诉法第124条“法庭调查按照下列顺序进行:……（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言……”之规定可以得知，证人向法院陈述证言实乃属于法院进行证据调查这一诉讼行为的一个环节或者一部分，法院通过对证人进行调查以获取证言同其对书证等证据资料的调查在性质上并无不同。在我国民事诉讼中，对证人进行传唤与讯问皆乃由法院为之，双方当事人虽可经法院许可向证人进行发问，惟当事人对证人的发问在性质上仍属于法院对证人进行证据调查的一部分，其本身并不具有独立诉讼行为的意义。因而，在我国的民事诉讼中，证人是法院的证人，而不是当事人任何一方的证人。进而言之，证人作证乃是公民对代表国家行使审判权的法院所尽的义务，“具有公法性质”^[46]，而非对当事人一方所负之私法上的义务。

与证人作证义务乃公法上的义务相应，证人请求给付因出庭作证而支出的合理费用的权利亦为其“对于国家之权利，并非对于当事人之权利”^[47]，也即证人作证合理费用请求权在性质上属于以法院为相对人的公法上的请求权，而非以当事人为相对人的私法上的请求权。

此外，证人出庭作证所支出的合理费用总体上讲属于诉讼费用的一部分。这是因为诉讼费用分为裁判上费用及裁判外费用两种。裁判上费用乃指由当事人缴纳国库之费用，亦即当事人对于国家司法行为之报酬。裁判外费用，乃指除上述裁判上费用外，其他在诉讼程序所支出之费用，如送达费、抄录费、翻译费、邮电费、运送费、登载公报新闻纸费、调查证据费用及执达员送达通知文书之食宿舟车费等是。^[48]证人出庭作证既然属于法院证据调查这一诉讼行为的一部分，证人因出庭作证而支出的合理费用自然也就属于诉讼费用的一部分。

我国现行《民事诉讼法》虽然未从正面明确规定证人作证合理费用请求权，但该法第107条第1款“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。”之规定却为证人作证合理费用请求权提供了法源上的依据。最高人民法院于1984年出台的《民事诉讼收费办法（试行）》第2条第2款及最高人民法院于1989年出台的代替《民事诉讼收费办法（试行）》的《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《收费办法》）第2条第2款以及国务院于2006年颁布的《诉讼费用交纳办法》第6条第3项均将“其他诉讼费用”解释为包括证人在人民法院决定日期出庭的交通费，住宿费和误工补贴等直接支出费用。^[49]

2001年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第54条第3款第一次以司法解释之形式对证人作证合理费用请求权作了相对明确的规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”考察该项司法解释，可以得见，其强调证人因出庭作证而支出的合理费用最终由败诉一方当事人承担显然认识到了该项费用在性质上为诉讼费用的一部分，就此而言，足资赞同。然而其同时强调“由提供证人的一方当事人先行支付”证人作证之费用在语义上却易生歧义，“支付”是直接给证人还是通过法院转交?从“支付”之用语来看，极易让人误解为当事人直接向证人支付该笔费用，进而误认为该请求权乃私法上之请求权。不惟如此，该项司法解释在规定证人作证费用的承担方式上也不甚周全。盖民事诉讼乃当事人为自己利益对于国家司法机关请求为确定私权而设之程序，与国家之利益无涉，故诉讼费用自应由当事人负担，以防止无益之诉讼及不当之抗辩，同时减少国库之支付。^[50]但是，诉讼费用由败诉方当事人负担只是诉讼费用负担的一般原则，在诸如双方当事人达成和解或接受调解等无所谓胜败的情形以及“被告及时认诺并能证明原告无庸起诉”、“胜诉人之行为，非为伸张或防御权利所必要”的情形下，仍由败诉一方当事人承担证人出庭作证的费用，则未免有失公允。故对于《证据规定》第54条第3款的合理解释应当是:当事人向法院申请证人出庭作证，如果为法院所许可，法院即应在指定期限命令该当事人向法院预交证人因出庭作证而产生的误工补贴、交通费、住宿费等费用。当事人无正当理由不向法院交纳且不符合诉讼费用缓、减、免之情形的，法院即可认为其申请证人出庭不合法而不予传唤证人出庭。在费用承担上，证人因出庭作证而支出的合理费用既然属于诉讼费用的一部分，其之承担当然应按诉讼费用的承担规则，而不能规定一律“由败诉一方当事人承担”。也即这笔费用原则上应由败诉的一方当事人负担，但在民事审判实践的操作中，法院可根据证人证言被采信的情况决定由诉讼的哪一方当事人负担。具体来讲，如果证人证言未被法院认定采信，则证人出庭作证费用应由申请证人出庭作证的当事人负担；如果证人证言被法院认定采信，则证人出庭作证费用应由申请证人出庭作证的当事人之对方当事人负担；如证人证言被法院部分采信、部分未采信，则证人出庭作证费用应由各方当事人分别承担相应的部分。

2.证人作证合理费用请求权之客体

依前文的分析可知，证人作证合理费用请求权实乃以该证人为请求权人，以代表国家之法院为相对人之公法上的权利。就其客体而言，包括证人出庭作证所支出的各项合理费用。不过，合理费用究竟应该包含哪些，在什么样的标准内方属合理则有待作出进一步的解释。

（1）证人作证合理费用之范围。

由于证人出庭作证行为乃法院进行证据调查之一环，而不具有独立诉讼行为之意义，更由于证人出庭作证乃其对代表国家的法院应尽之公法上义务，故证人因出庭作证可以请求的费用应仅限于直接费用，即证人因出庭所支出的费用以及因误工等所造成的直接经济损失，而不包括其若不出庭则可能取得的预期间接利益。证人更不享有向法院请求支付报酬的权利。从大陆法系国家或地区相关立法来看，证人出庭作证可以请求的合理费用大体上分为两大类:其一为日费，其二为旅费。前者为证人于出庭期间被耽误的每日收入所得；后者则指证人于出庭期间所耗费的交通费用和日常生活费用。如我国台湾地区“民事诉讼法”第27条将日费界定为证人的到庭费和滞留费；将旅费界定为证人在途食宿车舟费和滞留日期内食宿费即为适例。

《收费办法》第2条第2项将我国证人作证的费用分为交通费、住宿费、生活费和误工补贴费四种，实质上殆与大陆法系国家和地区立法例上日费和旅费的范围基本一致。

（2）证人作证合理费用之识别标准。

依《收费办法》第11条“当事人应当缴纳的其他诉讼费用的金额，由人民法院根据国家的有关规定和实际情况决定”之规定，可以得知，证人出庭作证所支出的费用在多大数额内方谓“合理”并未有法律或法规所明定。民事审判实践中，法院应让申请证人出庭作证的一方当事人交纳多少费用完全取决于自己的自由裁量。证人作证费用之支付不仅各地不一，且因人而异，极为混乱。这不仅侵蚀了当事人及证人之应有利益，更是有损司法之权威。因此，应尽快明确证人作证所支出的各项费用的具体给付标准。

笔者认为，就误工补贴费而言，由于证人的收入有高低之分，工作有固定灵活之别，完全按照其实际收入进行支付显然不太现实，故只能取一个平均数，酌给该项费用。具体而言，若证人有特定工作，则误工补贴费主要为其作证期间所在单位的日平均工资和其他补贴；若证人无特定工作，则该费用可参照证人所在地居民平均收入加以计算。至于证人作证支出的交通费、住宿费和生活费，应当以一个普通国家公职人员出差所花的交通费、食宿费等费用为参考依据。具体到交通费的计算，笔者认为，应当遵循此项原则，即最直接的路线应优于其他线路考虑，且所乘之公共交通工具以数种交通工具中价格适中者为准，除非不得已，价格过高或过低的交通工具均不予优先考虑。住宿费和生活费也应以每日住宿地和就餐地（包括途中所在地）之平均食、宿费用为标准，如无特殊情况亦不得过高或过低。

总之，判断证人出庭作证所支出的各项费用是否合理实际上乃是在证人和所应支付相应费用的当事人之间寻求一种平衡。其方式即为由法院斟采各项费用的平均值作为计算依据，并且在范围上应以证人的各项直接支出为限，难以量化的间接支出以及所预期的经济收益不应被包含在内。

3.证人作证合理费用请求权之行使

（1）阶段。

一般而言，证人向法院请求支付出庭作证的合理费用应于作证完毕后一定期间内为之。其理由在于，对证人作证费用之给付乃是针对主动出庭作证的证人而言的，因法院采取公法上的强制措施而被迫出庭作证的证人并不享有向法院请求支付作证费用之权利。^[51]证人到庭作证之前无法肯定他能否主动履行作证义务，费用补偿无从谈起。而且，证人到法院提供证言前，其所需具体费用之数额不易确定，事前支付存在一定困难，易产生支付与实际花费相脱节之情形。同时，为方便法院计算诉讼费用及避免因证据湮灭而发生计算上困难，证人提出该项请求应限于法官讯问完毕后一定时间内为之。如我国台湾地区“民事诉讼法”即规定证人请求法定之日费及旅费“应于讯问完毕后十日为之”。

当然，对于某些经济较为困难的证人来说，差旅费可由法院事先预付。这是因为，差旅费一般为比较大的数额，如不事先支付，有些证人可能因为经济拮据而无法出庭作证。对于要求预先支付补偿费用的，可以在开庭之前10日内提出申请，由法院决定。

（2）法院对证人申请之处理。

证人提出法定日费及旅费之请求后，受诉法院应对其请求进行审查并在一定期限内作出决定，其决定不外乎为支持其请求之决定或驳回其请求之决定。之所以选择决定这种裁判形式，乃是因为:在我国现有民诉法框架下，判决和裁定所涉及的事项均直接与当事人（包括第三人，下同）有关，故对此二者不服提起上诉的主体亦仅限于当事人。若将证人作证费用之数额亦以判决或裁定之形式确定并允许证人上诉，即与现行民事诉讼法之程序构造不相符合。况且，《民事诉讼法》第107条第2款既然规定法院以决定之形式处理当事人提出的缓交、减交或免交诉讼费用之申请，则同属诉讼费用范畴之证人作证费用亦可通过以法院决定之形式予以处理。故如果法院支持证人于作证后进行补偿的请求，其应于案件审结的合理期限内支付证人补偿费。如果决定事先给付，法院应当在开庭之前将补偿费送交证人。

人民法院以决定之形式对证人作证费用之数额予以确定后，若证人不服则可以申请复议之方式予以救济。即传唤证人出庭作证的人民法院拒不支付证人经济补偿费用或证人认为补偿费用数额较少的，证人可以向其上一级人民法院申请作出支付补偿费用或变更数额的决定。

（二）证言特免权

证人义务作为一般性的公法义务，尽管为诉讼制度上的正当性维持所不可或缺，但在立法政策上基于人伦价值、职务上的守秘义务、技术或职业上的秘密等利益保护的必要性，各国证据立法均规定，证人若为证言将可能使证人及其一定范围内亲属遭受刑事追究或蒙受耻辱，或将违反守秘义务，或将泄露职业及技术秘密时，证人享有证言特免权或证言拒绝权。证言拒绝权乃证人以证人义务的存在为前提所享有的公法上的抗辩权。

1.证言特免权存在的理论基础

证言拒绝权的源头可以追溯到古代历史上亲属相“容隐”的传统。在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而古罗马法中关于亲属相容隐的规定则更多，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。但严格来说，这种规定还不能认为是确立了证言拒绝权，因为法律并非赋予了特定人拒绝作证的特权，而是设定了其不能作证或告发的义务。直至近代，西方证据法上始确立了亲属或同居人之间享有拒绝作证的特权，并且随着司法实践的发展逐渐扩大其适用范围，从而与证人的作证义务相携而行。^[52]在儒家思想的影响下，我国古代法上同样有“亲亲相容隐”的规定，禁止亲属之间互相告诉或者作证，以保护传统的伦理秩序，而且从汉朝到清朝，容隐制的范围呈不断扩大的趋势，乃至民国时期的法律中仍有这种规定。这种制度在一定程度上被认为是封建宗法制度的产物，所以在1949年以后即被废除。

然而，人为地抛弃一项制度并不等于切断了该制度长期存在的社会基础。从人的生存发展角度出发，任何人都不能公然挑战其赖以生存的人情环境和基本社会关系；从伦理道德角度出发，任何人也不可能义无反顾地抛弃包括亲情在内的一切关系，否则可能会付出惨重的名誉代价。这种冲突构成了社会基础关系的矛盾状态，以家庭为核心的社会正是在这种张力中得以维持其总体的稳定。法律虽然可以介入这种关系，但不能无限地扩展其界域，一旦其违背了人类最基本的感情利益或社区价值观念，则必会受到抵制和规避，从而导致所作之规定徒有具文。因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任一有情感的人均有高尚的觉悟。

证人证言拒绝权的设置正是表明了法律在必要的时候应该向社会基本人情作出让步这一意旨。其只是法律对情理的有限妥协，并不能武断地认为与诉讼公平、正义等基本精神不符。所以，证言拒绝权不应为我国证据法所排斥。

2.证言特免权的适用范围

从域外各国和地区的立法例来看，证言特免权主要适用于以下几种场合:

（1）维护特定的亲属关系。

特定亲属之间免于相互作证，这是证言特免权最基本的作用领域。所谓“爱亲之谓仁”，亲属之爱乃一切爱的起点，是人类感情联系的基础，在亲属之爱与其他利益相冲突时，法律决不能苛求有情感的人为求裁判之真实置亲情于不顾。其具体包括:

A.基于婚姻关系而确立的证言特免权。

婚姻关系的任何一方均享有拒绝作证权，而另一方也有权要求对方拒绝作证。《德国民事诉讼法》第383条第1款第2项还规定离婚的双方之间也享有拒绝作证权，我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第1项甚至规定存在婚约关系的双方也享有该项权利。基于婚姻关系确立的证言拒绝权设置的出发点是保护作为婚姻家庭正常维系基础的配偶之间的信任与和谐以及夫妻隐私权。

B.基于其他亲属关系而确立的证言特免权。

在夫妻关系之外的其他亲属关系范围的界定上，英美法系证据法上的规定较为狭窄，多将其限于仅为父母子女之间；大陆法系证据法上所规定的能享有证言拒绝权的亲属范围则较广，其不限于父母子女之间。如《德国民事诉讼法》第383条第1款第3项所规定的能享有证言拒绝权的亲属包括现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。《日本民事诉讼法》第196条所规定的能享有证言拒绝权的亲属包括现在是或者过去是当事人一方的四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲，或彼此之间存在监护人与被监护人的关系。我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第1项所规定的能享有证言拒绝权的亲属包括现在是或者过去是当事人一方的四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲。

同时，《德国民事诉讼法》第384条和我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第2款还规定，对于某些问题的回答，如果将会对证人或对证人有一定亲属关系的人，直接发生财产权上的损害，该证人也享有证言特免权。

（2）为巩固特定的职业身份而享有证言特免权。

此类证言特免权是指为了保护特定职业群体的共同体利益和有关的个人利益及社会公共利益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况可以依法拒绝作证。

如《德国民事诉讼法》第383条规定，符合下列情形的，有权拒绝作证:其一是教会的人员关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项；其二是由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版和发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；其三是由于职务、身份或职业上的关系，而知悉一定事项的人，关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。此三种情形下，即使证人不拒绝作证，对于非违反其保密义务就不能明了的事项，也不应讯问。第384条规定，对于某些问题，证人非将其技术上或职业上的秘密公开于众则不能回答的，证人可以拒绝作证。《日本民事诉讼法》第197条规定，下列两种情形下，证人可以拒绝作证:其一，医师、牙科医师、药剂师、医药品商人，助产士，律师（包括外国律师事务所的律师）、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应当保密的事实受到询问的；其二，关于技术或职业上的秘密事项受到询问的。我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第4款和第5款规定，证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项而接受讯问的，或非泄露其技术上或者职业上之秘密不能为证言的，可以拒绝证言。

（3）为保护特定的国家利益而享有证言特免权。

为了协调发现案件真相与维护安全和秩序等不同国家利益之间的冲突，对经依法确认为属于国家秘密的事项，知晓人有权拒绝作证。当然，与前两种证言特免权不同的是，此类证言特免权从某种意义讲并非证人所特有的一项权利，其仅是强调证人于作证前应得到主管机关或部门的许可，不过，除非证人作证有损于公共利益或者明显地有碍于公务之履行，否则主管机关或部门不得拒绝许可证人作证。

如《德国民事诉讼法》第376条第1款、第2款和第5款规定，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。对于联邦政府和州政府的成员，适用有关他们的特别规定。这些人员即使不再从事公务，但如证言涉及他在从事公务时发生的事情或者这些事是他在从事公务期间知悉的，也适用这些规定。而根据德国相关法律规定，现任公务员或者曾任公务员（包括总统、总理，部长）的人，对其职务上的秘密，有保密的义务。如果法院要求其作为证人而陈述这些事项时，应经所属官厅或其最后所属官厅的许可。第376条第4款还明确规定，联邦总统，如果因他作证对联邦或某一州有所不利时，可以拒绝作证。《日本民事诉讼法》第191条第1款规定:“把公务员或曾任公务员的人作为证人询问其职务上的秘密时，法院应得到有关监督官厅（对于众议院或参议院的议员或者曾经任该职的人，是其所属的议院；对内阁总理大臣或其他国务大臣或者曾任该职的人，是内阁）的许可。”我国台湾地区“民事诉讼法”第306条第1款规定:“以公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该监督长官之同意。”