鉴定人与相关概念之区别

二、鉴定人与相关概念之区别

（一）鉴定人与证人

鉴定人和证人均乃当事人之外的第三人在法庭上就特定案件事实进行陈述的人，但鉴定人和证人毕竟是两类性质不同的证据方法^[72]，存在诸多不同之处:

1.陈述的内容不同。证人提供证言乃是证人对其所感知的案件事实进行陈述，故只需要了解案件的事实情况，能够辨别是非、正确表达即可作为证人。鉴定人乃补充法官认知能力不足，辅助法官认定事实的人，其陈述鉴定意见则并非如证人般乃单纯对案件事实的陈述，而是对案件中的专门性事项提供判断意见；故鉴定意见在内容上关涉对案件事实的分析、判断。

2.感知案件事实的阶段不同。证人在案件发生时就对案件事实有所了解。鉴定人在案件发生时通常并不了解案件事实，其仅于受法院指定作为鉴定人时，才了解案件事实。如果鉴定人在案件发生时就对案件事实有所了解，其就应当作为证人，而不能作鉴定人。

3.是否适用回避不同。证人必须是感知案件事实的人，且只要知晓案件的事实情况就负有作证义务，故证人是不可选择和不可替代的，因之，证人不适用回避制度。而鉴定人与具体诉讼的联系仅乃基于法院的选择。^[73]如果鉴定人与案件本身或案件当事人有利害关系或存在其他法定有碍公正鉴定的情形，其就不能作为法院指定的鉴定人，鉴定人适用回避的根本原因在于鉴定人是可更换和替代的。

4.陈述的规制不同。为了保证证人证言的客观性及真实性，法官询问证人应当个别进行，仅在必要情形下才能让几个证人同时出庭互相对质。鉴定人陈述鉴定意见则可以共同进行。

5.主体范围不同。证人只能是亲身感知案件事实的自然人。法人或其他组织不具备感知案件事实的能力，故不能作为证人。鉴定人原则上也应为具备专业知识的自然人，但在特殊情形下，可以是符合法定条件的机构。^[74]如日本和我国台湾地区民诉规则所确定的委托鉴定或嘱托鉴定即以机构为鉴定人。《日本民事诉讼法》第218条第1款和我国台湾地区“民事诉讼法”第340条第1款前半段均规定，法院认为必要时，除可以以自然人为鉴定人外，还可以委托或嘱托国内外的相关机构或团体陈述鉴定意见或审查自然人鉴定人出具的鉴定意见。委托鉴定或嘱托鉴定一般准用于关于鉴定（自然人为鉴定人）之规范，但关于鉴定人的宣誓或具结及处罚等规定均不适用于机构鉴定人。^[75]依《日本民事诉讼法》第218条第2款和我国台湾地区“民事诉讼法”第340条第1款后半段的规定，在嘱托鉴定或委托鉴定之场合，于必要时，接受委托的机构或团体可以指派人员向法庭说明鉴定意见的内容。不过，从性质上讲，该被指定人仅乃受托机构或团体的代表，并非鉴定人。

（二）鉴定人与专家证人

专家证人是英美法系证据法上的概念，是指具有相应专业知识和实践经验、接受一方当事人委托就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的证人。^[76]专家证人虽与鉴定人一样也乃是运用专业知识帮助法官形成关于专门事项的判断，但专家证人与鉴定人比，存在明显的不同。

1.性质不同。大陆法系国家和地区证据法上的鉴定人是独立于证人的证据方法。在鉴定人的资格上采用固定资格原则，明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说，只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。英美法系国家和地区的鉴定人与证人没有区分，法律把鉴定人定位为一种特殊的证人，此即专家证人。在专家证人的资格上采用无固定资格的原则，法律并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，也并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。^[77]只要是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一领域的某一具体事项有资格提出明确意见的人，无论资历深浅，无论是否出名，都可以作专家证人，专家证人甚至可以是汽车修理工、电器修理工、砖瓦工、木工和电工等。

2.产生方式不同。大陆法系国家和地区，通常由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人，在特定情形下法官还可以指挥鉴定。而在英美法系国家和地区，是否聘请专家证人，以及聘请哪位专家证人均乃由各方当事人自行决定，受聘专家作为聘任方当事人的证人出庭作证，法院对专家证人的影响被降到最低限度。

3.证据力之判断不同。尽管鉴定在大陆法系国家和地区被视为一种独立的证据且鉴定人负有到庭陈述鉴定意见的义务，但由于法官在鉴定中的参与程度相当高，并且由于需要鉴定之事项往往是法官判断能力不足之事项，凡此种种，皆不免使得法官在认定事实时对鉴定人所出具的鉴定意见具有相当大的依赖性。而英美法系国家的专家证人则带有对抗制的鲜明特点。专家证人一开始即与律师一样，乃受当事人聘请或委托而向法院提供证言。尽管不能断言专家证人所提供的证言一定就是直接来自当事人的授意，但由于专家证人乃受当事人委托，并接受其给付之报酬，显然不如无意识、甚至有意识地提供倾向于委托当事人的证言并非没有可能。就此而言，专家证人所陈述的证言在客观性上不及大陆法系中鉴定人所提供的鉴定结论；此外，当事人双方就同一问题所提供的专家证言可能相互冲突，这时就需要双方当事人对专家证人进行诘问，故英美法系法官关于专家证人证言的采纳较大陆法系国家和地区慎重。

（三）鉴定人和鉴定证人

所谓鉴定证人是指就其对案件发生当时的感知结果，结合自己具备的专业知识和经验予以陈述的人。^[78]与证人相同的是，鉴定证人也是依自己之五官感知案件事实；与鉴定人类似的是，鉴定证人在陈述时会杂糅基于专业知识对案情所作之判断。但从本质上讲，鉴定证人仍属于证人范畴，而非鉴定人。如目睹一起交通事故的其他车辆的司机对交通事故发生时肇事车的情况的描述、治疗原告的医生对其就医时状况以及治疗经过的陈述等均属于鉴定证人的证言，而非鉴定人的鉴定意见。^[79]

由于鉴定证人仍属证人之一种^[80]，故法官对鉴定证人进行询问时，应依证人询问之方式进行。如《德国民事诉讼法》第414条规定:“如果要证明过去的事实或情况，而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时，讯问具有这种专门知识的人，适用关于人证的规定。”《日本民事诉讼法》第217条规定:“对于具有专门学识和经验者就其得知的有关事实的询问，应当根据有关询问证人的规定进行。”我国台湾地区“民事诉讼法”第339条规定:“讯问依特别知识得知已往事实之人者，适用关于人证之规定。”

（四）鉴定人和鉴定人兼证人

所谓鉴定人兼证人乃是关于某一事项作为证人而询问的人同时就另一事项作为鉴定人向法院陈述鉴定意见。^[81]对于鉴定人兼证人，既适用关于证人的规定，也适用关于鉴定人的规定。如在侵权损害赔偿案件中，对受害人即原告进行治疗的医生作为证人，乃对于原告就医时的状况以及治疗经过进行陈述；其作为鉴定人，则可以就受害人伤残程度及劳动能力之丧失程度向法院提出鉴定意见。

（五）鉴定人和专家辅助人

专家辅助人，是指在某些领域具有特殊的专门知识或经验、根据当事人的委托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。^[82]专家辅助人制度乃我国民事诉讼中独有的制度，《民事证据规定》第61条对专家辅助人作了规定，其内容是:“（第1款）当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。（第2款）审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。（第3款）经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。（第4款）具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”从该项司法解释的规定中可以看出，专家辅助人存在以下几个方面特征:首先，专家辅助人是在某些专业领域（除法律外）具有专门知识或经验的人；其次，专家辅助人乃以其对专门性问题的判断辅助当事人进行陈述的人，其陈述意见仅是协助委托人对案件涉及的专业问题进行说明；最后，专家辅助人陈述的意见具有专业性和独立性。

专家辅助人与鉴定人是不同的。其一，专家辅助人并非一定是具备法定鉴定资格的鉴定主体，其可以是法定鉴定主体以外的人；其二，专家辅助人均乃是基于当事人之委托而参与诉讼，并非由法院指派或聘请。

由此观之，从某种意义上讲，我国的专家辅助人有点类似于英美法系证据法上的专家证人，但范围要比专家证人小得多。