鉴定人的义务和权利

三、鉴定人的义务和权利

（一）鉴定人的义务

同证人一样，鉴定人也属于人的证据方法，所以在大陆法系国家或地区，其民诉立法上关于证人的规范也多适用于鉴定人（《德国民事诉讼法》第402条、《日本民事诉讼法》第216条和我国台湾地区“民事诉讼法”第324条）。^[83]

凡具有鉴定所需特别学识经验的人即负有鉴定义务。如证人义务一样，鉴定义务也属于第三人为协助法院进行证据调查所尽的公法上的义务，具体包括到场义务、宣誓或具结义务和鉴定意见报告义务（《德国民事诉讼法》第407条、《日本民事诉讼法》第212条和我国台湾地区“民事诉讼法”第328条）。由于鉴定意见通常涉及专门领域知识，为确保其之准确客观，鉴定人陈述鉴定意见时不限口头方式，书面方式亦可（《德国民事诉讼法》第411条）。^[84]但鉴定人所出具的书面意见不得作为书证对待。^[85]

鉴定人违反鉴定义务所受的处罚基本上与证人违背证人义务所受的处罚相同。但与证人乃基于其对过去所经历的事实的记忆向法官陈述因而具有不可替代性不同的是，鉴定人仅乃就鉴定事项向法官报告其事实判断结果，只要具备与鉴定事项有关的必要的学识经验的人无论为谁均能被法院指定为鉴定人而达鉴定目的，故鉴定人具有可替代性。正因如此，鉴定人拒绝到庭时，法院并无强制传唤其到庭的必要（《日本民事诉讼法》第216条和我国台湾地区“民事诉讼法”第329条）。此外，依《德国民事诉讼法》第409条的规定，鉴定人违反鉴定义务时，法院不能对其处以拘留，这也是基于鉴定人具有可替代性这一特质所作的规范。

（二）鉴定人的权利

与证人不同的是，鉴定人除合理费用请求权外，还享有报酬请求权，因为鉴定行为乃劳动或服务的提供，并非一种单纯的义务之履行，这也是鉴定制度得以存在和延续的物质基础。故大陆法系国家或地区民诉立法殆皆规定了鉴定人有权请求支付报酬。如《德国民事诉讼法》第413条规定，对鉴定人应予以费用补偿。我国台湾地区“民事诉讼法”第338条第1款规定:“鉴定人于法定之日费、旅费外，得请求相当之报酬。”此皆为适例。

【注释】

[1]参见［英］P.H.Kollin编著:《英汉双解法律词典》，陈庆柏、王景仙译，世界图书出版公司1998年版，第585页。

[2]参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第263页。

[3]参见［美］约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第507页。

[4]参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第295页。

[5]在传统大陆法系证据法上，并无我国证据法理论语境中的所谓证据的法定种类，即其民诉立法并不从证据方法的角度对证据加以界分，而是以证据调查的方式之不同为准则，将证据分为当事人讯问、证人询问、鉴定、书证和勘验。考虑到我国证据法理论研究长期形成的话语表达习惯，本书论及大陆法系的证据法定形式时仍然使用证据的法定形态这一术语，但应注意其与我国《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类在内涵上并非同一。

[6]德国将视听资料作为勘验的对象看待。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第280页。

[7]德国称为当事人听取，日本称为当事人讯问。参见邱联恭:《当事人本人供述之功能——着重于阐论其思想背景之变迁》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局有限公司1990年版，第632页；姜世明:《当事人询问制度》（上），载《万国法律》2002年第4期。

[8]我国台湾地区有学者认为该种立法比较先进。参见杨建华主编:《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第309页。

[9]从理论上讲，以证据调查的方式不同为标准，可以把证据分为人证、物证和书证。人证，是指以人陈述的思想内容为证据资料的证据，如证人、鉴定人和当事人。物证，是指法官基于五官作用而认知的物的存在或状态并将之作为证据资料的证据。书证，是指以文书的文义或思想内容作为证据资料的证据。

[10]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第236页。

[11]参见卞建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第82页。

[12]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第447页。

[13]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第170页。

[14]有观点认为，狭义的书证仅乃以文字表达的材料，不包括以其他符号表达的材料，而民事诉讼法上的书证应从狭义上理解，由文字之外的符号表达思想的物件虽然可以作为证据调查的对象，但其仅为表达思想的方法，并非书面本身。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第237页。

[15]该种方法在日本实务中的应用最为广泛。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第448页。

[16]这也是书证较之人证的突出优点之一。学者认为，古代社会之证据方法，概系证人，并无证据，盖由文化未曾普及，人民多不识字之故。然当社会逐渐进步，人事关系日益复杂之时，因证人之记忆不甚真确，或因证人动辄施行伪证，尤为危险之证据方法，故当文化普及，文字周知之时，尽可能书面充来日证据之用，自不需乎不完全且危险之证人也。因此，在文化普及之国民间，往往以证书为唯一之证据方法（参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第236页）。易言之，书证是对过去事件的最保险的证据（参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第295页）。

[17]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第486页。

[18]故亦被成为要件文书或构成要件文书。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第292页。

[19]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第486页。

[20]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第243页。

[21]故亦被成为证言文书。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第292页。

[22]参见杨建华主编:《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第313页。

[23]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第398页。

[24]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第243页。

[25]不过在对其他证据方法进行调查时也存在类似书证程序中判断文书的形式证据力与实质证据力的内容。如在证人询问中，法院要询问出庭人是否为真正的被传唤人，若查明证人席上的并非法院传唤之人，则不能进行证据调查；在现场勘验中，法院若查明勘验对象并非当事人申请的勘验场所亦不能进行证据调查——此即类似于形式证据力。只是因为在证人询问或勘验中，调查对象是否具备同一性是比较容易判断的，而从书证本书无法判断名义人和真正制作人是否为同一人，所以才需要特别强调其形式证据力（参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第105页）。我国台湾地区学者则将证人证言的证据力亦区分为形式证据力和实质证据力（参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第370页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第478页）。

[26]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第403页。

[27]［美］Edmund M.Morgan:《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第385页。

[28]参见姜炳俊:《文书影本之证据力》，载《月旦法学杂志》第145期。

[29]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第117页。

[30]参见［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第124页；［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第450页；［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第123页；伊藤真:《民事诉讼法（第3版）》，有斐阁2004年版，第382页。

[31]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第311页。

[32]因此在理论上可以将勘验视为最基本的证据调查方法。参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第163页。

[33]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第502页。

[34]我国台湾地区学者将其分别称为直接勘验和间接勘验。参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第415页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第502页。

[35]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第164页。

[36]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第136页。

[37]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第463页。

[38]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第370页。

[39]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第463页。

[40]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第435页。

[41]参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第283页。

[42]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。

[43]此外，证人义务的发生，虽以证人知道案件情况为前提，但从逻辑上讲，如果没有先命令证人出庭并进行询问，自然难以知晓证人是否知道案件情况。参见杨建华主编:《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第305页。

[44]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第497～498页。

[45]为防止证人虚假作证影响法官对案件的裁判，法国在1566年甚至以敕令的形式规定除金额极少的案件外，所有案件中均禁止证人作证，并在1667年敕令中予以重申（参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第137页），此做法一直影响着法国民事诉讼，前述《法国民法典》第1341条对书证优先效力的强调即体现了这一要义。

[46]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第283页。

[47]王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1989年版，第402页。

[48]王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1989年版，第77～78页。

[49]但需要指出的是，《民事诉讼收费办法（试行）》与《收费办法》均规定只有财产案件的当事人须交纳证人作证合理费用，范围上未免失之过狭。

[50]参见曹伟修:《民事诉讼法释论》，台湾金山图书公司1978年版，第293页。

[51]依大陆法系民诉立法之通例，证人受法院传唤后，若于指定期日不出庭作证，法院可以对其处以罚款、拘传等公法上的强制措施，直接或间接强制其履行作证义务。于此情形下，证人并不享有向法院请求支付各项合理费用的权利。我国《民事诉讼法》虽未明定法院可对不出庭之证人采取公法上的强制措施，但在证人费用的支付上采取与大陆法系同一之解释应无疑义。

[52]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第181页。

[53]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第80页。

[54]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第476页。

[55]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第287页。

[56]参见［美］Edmund M.Morgan:《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第87页。

[57]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第438页。

[58]《日本民事诉讼法》第202条第1款规定:“询问证人，按申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。”而在英美法系诉讼程式中，证人是“当事人的证人”，只有当事人或当事人的律师才能询问证人，法官不得询问证人。

[59]《日本民事诉讼法》第202条第2款规定:“审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。”《日本民事诉讼规则》第113条第3款更进一步规定，审判长可以不拘泥于民事诉讼法上关于询问顺序的规定，在其认为必要时，随时对证人进行询问。

[60]参见张卫平:《交叉询问制:魅力与异境的尴尬》，载《中外法学》2001年第2期。

[61]所谓诱导性询问，是指询问者指示证人如何回答或将回答的文句嵌入问话中，强烈地暗示证人按提问者的答案作出回答的询问方式（参见张丽卿:《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版股份有限公司2004年版，第380页）。凡足以使证人遵循询问者的建议而作答的问话均属于诱导性询问。该种发问方式主要运用在反对询问中，目的是通过该种技巧发现证人证言中的破绽。

[62]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第84～85页。

[63]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第477页。

[64]在大陆法系国家和地区的法学理论中，准法律行为乃指表意行为中除法律行为以外的其他行为，其法律效果之产生乃依法律之直接规定而非行为人之意思表示。一般将准法律行为分为意思通知（意思之表现）、观念通知（事实之通知）和感情通知（情感之表露）三类。参见王泽鉴:《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第257页。

[65]参见邱联恭:《当事人本人供述之功能——着重于阐论其思想背景之变迁》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局有限公司1990年版，第650页。

[66]参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论》（一），中国政法大学出版社2003年版，第322页。

[67]从该项司法解释的规定可以看出，当事人一方若承认对方当事人陈述的事实为真实，法官即可直接采纳该当事人的陈述。如此规范，显见失当。这是因为当事人作为证据方法，其向法院所作的陈述仅为法官可得判断之证据资料一种，同其他人证如证人证言之判断并无二致，即皆须由法官依案情自由斟酌是否真伪，于对造当事人对其之态度无涉。当事人之陈述为对造认可即可被法官采纳乃作为主张的当事人陈述中自认之适用范围，于作为证据资料的当事人陈述并无适用之余地。

[68]毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第63页。

[69]因为法官对于非有特别知识不能得知之事项，须由专家补其不足，以期裁判正确，故鉴定人同时为法院之为辅助机关。参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第389页。

[70]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第206页。

[71]严格地说，当事人自行委托所获取的鉴定意见并非真正意义上的鉴定结论，而是属于当事人陈述的文书式的证明部分（参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第288页）。当事人申请特定的鉴定人属于推荐的性质，而在对抗激烈的案件中，一方当事人推荐的鉴定人要想得到对方当事人的同意是非常困难的。即使双方当事人可以推荐鉴定人，在理论上也不会对法院产生约束力（参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第98页）。

[72]德国普通法初期将鉴定人等同于证人，鉴定人为理论方面的证人，证人为事实方面的证人，尔后才将鉴定人从证人中分出，并将其分为实验的鉴定人（供述前须为实验）和判断的鉴定人（对争议事项直接进行判断）。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第206页。

[73]参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第288页。

[74]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第444页。

[75]曾有观点认为鉴定人只能是自然人，法人或替他团体不能作为鉴定人。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第212页。

[76]参见［美］乔恩·R.华尔兹:《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第344页。

[77]参见薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第515页。

[78]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第484页。

[79]也有学者不赞同鉴定证人这一提法，认为鉴定人和证人是截然分开的，如对于马的死亡，兽医在陈述其在死亡前曾去诊断并发现患致命的疾病的时，是证人；而其陈述马将于十日内死亡的意见时，则为鉴定人。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第139页。

[80]实务中，鉴定证人和鉴定人之间的差别是很微妙的。参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第102页。

[81]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第485页。

[82]参见江伟主编:《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第161页。

[83]当然，鉴定人宣誓或具结的内容与证人不同。例如，在日本的审判实践中，鉴定人的宣誓可以通过鉴定人向法院提交宣誓书，并由审判长将记载有宣誓趣旨、弄虚作假作鉴定时要承担的法律后果等内容的书面送达给鉴定人这种方式进行（《日本民事诉讼规则》第131条第2款）。

[84]出具书面鉴定意见在各国民事诉讼实践中乃为惯例，但遇疑难案件，鉴定人则必须出庭予以口头陈述。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第290页。

[85]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第445页。