证据保全概述

一、证据保全概述

（一）证据保全的概念

所谓证据保全，是指在诉讼系属前或诉讼进行中，在法定的情形下，法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据方法加以固定和保全并进行调查的程序。

证据保全是大陆法系的传统做法，其作为一种制度始创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，^[2]为许多大陆法系国家和地区的立法所采用。在英美法系证据法上，因有证据开示^[3]制度保障证据的提出与展示，其功能和作用与大陆法系证据法上的证据保全制度基本相当，故未在证据开示制度之外另行设立证据保全制度。

（二）证据保全的功能

一般来讲，证据保全主要有以下三方面的功能:

1.保存证据

证据调查通常是在诉讼系属以后，诉讼程序进行到一定程度，法院认为有必要时方予进行，此时难免因情势变迁、物理上的变化或者其他意外原因而发生证据有碍使用的隐患。借助于证据保全即使将来难以取得或有碍难使用的特定证据提前作为法院进行证据调查之对象，从而保存了证据方法。

2.调查证据

传统意义上，证据保全的功能即在于保存证据，以为将来的正式证据调查奠定基础。其确立的基点在于证据保全和证据调查乃两项具有完全不同机能的制度。一般认为，“诉讼中，法院依职权调查或就当事人所提出之证据调查，在与应证事项有关之条件下而经由辩论者，即可资为裁判之基础。但依证据保全程序所保全之证据，法院径就其证据之存否予以调查，既不问其与应证事实确否有关，尤不得直接资为裁判之基础；必待举证后并经辩论程序者始可采用”。^[4]随着民事证据法理论及实践的不断发展，对证据保全的认识亦日益深入，人们逐渐意识到，证据保全除可以消极地固定证据外，法院在实施保全行为过程中实质上即可同时对被保全的证据进行调查，从而“有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适进行诉讼，以达到审理集中之目的”。^[5]易言之，证据保全程序可以而且应该从一种仅消极的保存证据程序演进为一种积极的先期证据调查程序，使法官预先确定一些案件事实。在此场合，证据保全的结果与本案诉讼法院所进行的证据调查具有相同的效力，即在其后进行的诉讼中，“即便被保全之证据能够付诸于正规的证据调查，证据保全也不丧失其效力”^[6]，例如，在证据保全过程中若法院已对证人进行了讯问，则将其视为已经在本案诉讼中进行了证人讯问程序。证据保全之证据调查机能之发挥已成为大陆法系国家和地区证据保全制度的发展趋向，与此相应，证据保全之阶段也已从诉讼系属阶段拓展至诉讼尚未系属阶段。《德国民事诉讼法》1990年修改后，不仅将证据保全的适用期间从诉讼系属中扩展至诉讼系属之前，甚至将“证据保全”更名为“独立证据程序”^[7]，其第493条第1款“一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所为的证据调查有同等效力”之规定则更是明确宣示了证据保全所具有的证据调查之机能。

3.疏减讼源

诉讼的发生并非完全是双方当事人各持己见的结果，而是常常因为一方当事人未能保全其证据，他方趁机否认其权利所致。如果证据能够保全完整无缺，在相当程度上便可减少民事诉讼发生的几率。同时，当事人如果能申请证据保全，还可以利用法院所保全的证据了解案件的实际状况，并有可能就某些事项达成一致，从而促成争议的解决，避免纠纷的扩大。而且，当事人即使在证据保全程序中未能就某些事项达成一致，其事后仍然可通过和解、调解或仲裁等多种方式促成纠纷的解决。可见，证据保全除具有预先为证据调查的功能外，还有更深层次的功能即疏减讼源，化解纠纷。如《德国民事诉讼法》第492条第3款规定:“在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论；和解应记入法庭记录。”我国台湾地区“民事诉讼法”在2000年修改之后，增加了第376条之一“保全证据程序中之协议及其笔录”的内容，即“（第1款）本案尚未系属者，于保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。（第2款）前项协议系就诉讼标的成立者，法院并应将协议之法律关系及争议情形记明笔录。依其协议之内容，当事人应为一定之给付者，得为执行名义。（第3款）协议成立者，应于十日内以笔录正本送达于当事人。（第4款）第212条至第219条之规定（言词辩论笔录相关规则），于前项笔录准用之”。此皆明定证据保全具有疏减讼源，化解纠纷之适例。

（三）证据保全的性质

关于证据保全的性质，即针对其是否具有诉讼的属性，历来存在诉讼事件与非讼事件之争。^[8]诉讼事件是指就已存在之私权争执，由国家机关以公权力加以确定；而非讼事件则是指就确定私权以外而与私权有关的事项由国家机关以公权力加以干涉。^[9]两者最显著的区别在于，诉讼事件因以解决已产生争执的私权为目的，故必然有对立的双方当事人的存在；而后者因以预防私权产生争执为目的，故原则上无争议性，不一定存在对立的双方当事人。^[10]

在传统的证据保全程序中，证据保全之实施主要是为了保存与固定证据，故其不须具备当事人两造对立的讼争结构，只要申请人提起证据保全的申请符合法定条件，即便无相对人，法院亦可进行证据保全。但如上所述，随着证据保全程序在机能发挥上由传统的保存、固定证据向调查证据与认定事实，其逐渐发展为诉讼中证据调查程序之一部分，即所谓“预告的证据调查”^[11]或“本诉讼程序的附随程序”。^[12]这就要求，在通常情形下，证据保全需要申请人与对方当事人皆参与其中，法官通过证据的保存来确定案件的相关事实，以为后续的本案诉讼程序奠定基础，并且为如此处理不仅促进案件真实的发现，而且亦可以增加当事人进行和解的可能，就此而言，证据保全程序具有明显的诉讼程序特质。《德国民事诉讼法》第491条第1款、《日本民事诉讼法》第240条前半段以及我国台湾地区“民事诉讼法”第373条^[13]均强调证据保全中应保证双方当事人在一般情况下皆能参与；同时，《德国民事诉讼法》第492条第1款、《日本民事诉讼法》第234条以及我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第2款^[14]还明确了诉讼中的证据调查之方式可直接适用于证据保全程序，此皆证据保全程序具有诉讼程序属性之绝佳例证。

当然，证据保全和严格意义上的证据调查还是存在一定的差异。从启动之条件来看，证据保全由于一般是在情况较为紧急的情况之下开启的，故不可能像严格意义上的证据调查一样要求申请人就待证事实作出具体详细的说明。并且在证据保全中，“证据调查的必要性也不会得到事先审理”。^[15]从程序要求尤其对当事人双方的参与权之保障来看，证据保全显然要较严格意义上证据调查宽松。如《德国民事诉讼法》第491条第1款、《日本民事诉讼法》第240条以及我国台湾地区“民事诉讼法”第373条尽管强调证据保全时一般应保证申请人之对方当事人的参与权，但同时规定在特殊情形下即便对方当事人未参与亦可进行证据保全。^[16]而且，《德国民事诉讼法》第494条第1款、《日本民事诉讼法》第236条前半段和我国台湾地区“民事诉讼法”第370条第1项^[17]还规定在对方当事人不明时亦可在法定情形下进行证据保全。当然，为保护对方当事人的权益，在此种情形下，上述域外立法均要求法院应为对方当事人选定特别代理人（参见《德国民事诉讼法》第494条第2款、《日本民事诉讼法》第236条后半段、我国台湾地区“民事诉讼法”第374条）。^[18]

（四）证据保全的分类

依证据保全适用的阶段不同，可以将证据保全分为诉讼系属前的证据保全和诉讼系属后的证据保全。

诉讼系属前的证据保全，又称诉前证据保全，是指在当事人起诉之前，案件尚未诉讼系属于法院之时，法院在法定情形下依当事人的申请对特定证据方法予以保存和固定并进行调查的程序。诉讼系属前的证据保全除可以防止证据的灭失或难以使用，从而避免当事人后续举证的困难外，也可以使欲主张权利之人在起诉前即能收集到相关证据，从而“有助于当事人研判纷争之实际状况，进而成立调解或和解，以消弭诉讼，达到预防诉讼之目的”。^[19]同时，当事人即使在将来提起诉讼，因当事人在诉前证据保全程序中已经就某些争议事项达成一致，故在法官审理时，可以减少争点，节省法院的司法资源和当事人的诉讼成本，达到促进诉讼经济的目的。

诉讼系属后的证据保全，又称诉中证据保全，是指在诉讼系属中，法院在法定情形下依当事人的申请或依职权对特定证据方法予以保存和固定并进行调查的程序。与诉讼系属前的证据保全可能存在后继诉讼程序开启与否的不确定相比，作为诉讼程序的一部分，诉讼系属后的证据保全基本上是法院所为的预先本案证据调查，故其除可依当事人申请发动外，法院认为有必要时可也依职权发动（《日本民事诉讼法》第237条、我国台湾地区“民事诉讼法”第372条），藉以避免因当事人对证据保全的必要性认知不足或迟误证据保全时机而损及证据保全的效果，进而影响法院对事实真相的发现。