证据保全的适用条件

二、证据保全的适用条件

征诸大陆法系国家和地区关于证据保全制度的立法例，证据保全主要适用于以下三种情形，此也为证据保全之适用条件:

（一）证据可能灭失或以后难以取得

为避免证据灭失或使用上的困难而采取一定的固定或保护措施，以期将来证据可以作为法院证据调查之对象，这是最传统、最广泛的证据保全适用的情形。证据可能灭失，如证人身患疾病有死亡的可能、鉴定或勘验之标的物将因自身之物理状态或因对方当事人的行为有消灭、变更的隐患、有关机关保管的文卷已将逾越保存期限有焚毁的可能的情形等；证据以后难以取得，如证人即将远行、证物即将为对方当事人和第三人携带出国等。有无证据可能灭失或以后难以取得的危险，应由法官依据案件的具体情况加以认定，尤其应对申请方的证据保全利益和对方当事人的证据保全负担之间进行利害衡量，在此基础上决定是否进行证据保全。如对于申请人而言，在其以通常程序取得证据并无困难时，即可认为尚未达到证据保全的条件。大陆法系民诉立法通常将证据可能灭失或以后难以取得作为证据保全程序启动之首要条件，如《德国民事诉讼法》第485条第1款规定，在证据方法有灭失或难于使用之虞时，在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请，可以命令进行勘验、讯问证人或由鉴定人为鉴定。《日本民事诉讼法》第234条规定:“法院认为，如不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据。”我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第1款规定，证据有灭失或碍难使用之虞，得向法院声请保全。

（二）对方当事人同意

在大陆法系部分国家或地区，证据虽无灭失或以后难以取得的危险，如果经过对方当事人同意，当事人也可以向法院申请证据保全。依此种情形进行证据保全，其主要目的不在于保存证据之现状或维持其效用，而在于事前确定特定事实关系，从而有助于贯彻诉讼经济原则。《德国民事诉讼法》在1990年实行独立证据程序后，其第485条第1项^[20]仍然保留了证据保全此一适用情形，我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第1款也规定，经他造同意者，得向法院声请保全。但实践中，除准备合意解决纠纷的当事人会合意启动证据保全程序外，在其他情形下甚少使用，使得该项规范并无太多的实际意义。因为在诉讼实务中，由于当事人之间存在相互冲突的利害关系，在通常情况下，一方当事人向法院申请保全证据，很难取得对方当事人的同意。在日本，一方面因其使用机会较少，另一方面也为防止频繁引发将来的诉讼，于1926年修正民诉法时将这项证据保全适用条件删除。^[21]

（三）确定事、物的现状

如前所述，证据保全的机能除了消极地保存证据而使之不致灭失外，更重要的在于经由先行的证据调查以确定案件事实，从而不仅有助于法官在本案诉讼系属中集中力量就法律问题或其他较复杂的事实问题进行审理，而且有助于促成当事人以裁判外的方式解决纠纷。而确定事、物的现状这一证据保全情形之适用即很好地体现了这一目的。如在医疗纠纷中，医院的病历通常并无灭失或以后难以取得的危险，但为确定案件事实，避免病历遭到篡改，即有申请保全该书证的必要。又如，对于遭受人身伤害的当事人的人身伤害程度及原因申请鉴定可以及早确立损害发生之原因与损害结果，从而使当事人早日明白事案之真相。《德国民事诉讼法》第485条第2款规定:“诉讼尚未系属于法院时，一方当事人可以申请由鉴定人进行书面鉴定，但以申请人就鉴定事项有法律上的利害关系并须确定下列事项之一时为限:（1）确定人身状态或物的价值的状况；（2）确定人身伤害、物的损害或物的确实是否发生；（3）确定为排除人身伤害、物的损害或物的损失所支出的费用。此种确定有助于避免诉讼的进行时即为有法律上的利害关系。”我国台湾地区2000年修订其“民事诉讼法”时也增加了该证据保全适用情形，其“民事诉讼法”第368条规定，就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。通常认为，我国台湾地区“民事诉讼法”关于“事、物之现状”范围的界定在理解上应持宽松解释之立场，即其除《德国民事诉讼法》第485条第2款的规定事项外，还应包括“发生损害或瑕疵之发生原因、责任归属、排除瑕疵之必要方法或所需费用等事实”。^[22]学者对于“法律上的利害关系”或“法律上利益并有必要”的理解也是如此，认为原则上其并不须以本案诉讼的进行是否有胜诉的可能性为判断基准，只要证据保全所确定的事实有助于纠纷的解决从而避免诉讼即可，从而“使当事人在了解、掌握事实之全貌后，得以判断是否有起诉之必要，或循调解、和解等其他裁判外纷争解决途径予以处理，以免提起不必要之诉讼，徒增当事人及法院之负担”；^[23]此外，学者认为，即便进入诉讼，如果可以推进程序的迅速进行也属于该情形，即“不仅在于得以避免发生诉讼（有和解之可能），并应扩及于得为诉讼资料之准备（构成诉讼上请求权之基础）之情形”。^[24]另有学者则认为，对于“法律上的利害关系”或“法律上利益并有必要”的判断应谨慎为之，避免当事人动辄引用该规定，对程序的安定性产生纷扰。^[25]

值得注意的是，就某一特定民事纠纷而言，即便证据保全条件同时符合上述三种情形中的两种或三种，当事人亦无须同时提起两种或三种证据保全申请，而只须提出一种证据保全申请，因为只要其中的一个证据保全申请获得了法院的支持，即可达到证据保全的目的。当然，若当事人据以提起申请的某一情形未能得到法院支持，则其可以再依另一种情形提出证据保全申请。另外，在不同的证据方法之证据保全分别符合上述不同之情形时，当事人应分别提出证据保全申请，法院也应分别对当事人之证据保全申请进行审查和判断，并分别采取证据保全措施。