程序公正的价值理念得不到应有尊重

五、程序公正的价值理念得不到应有尊重

法谚云：正义不仅应当实现，而且应当以看得见的方式实现（Justice must not only be done but be seen to be done）。这便是程序公正的独立价值所在。尽管对法定程序的遵守并不等同于程序公正的实现，但只有在法定程序得到严格遵守的前提下，程序公正才有实现的可能。^[149]正当的执行程序对于限制执行人员履行职责的随意性、防止执行权力滥用、补救权利、化解矛盾、缓和冲突、提高执行公信力都具有十分重要的作用。“只有通过一定的公正合理的程序所实现的效益，才是具有正义性的效益，否则就是‘不法的权益’……在效益和社会正义之间的序列中，应当坚持社会正义优先原则。只有得到社会正义原则确认的效益，才具有合法性和合理性。”^[150]

然而，现行制度过分注重对债权人债权实现的结果而轻视实现的过程，即以执行结果作为主要标准，个别地方甚至把案件标的额到位情况作为评判执行工作的惟一标准，还不恰当地比方说“黑猫白猫抓到老鼠就是好猫”，造成对执行公正评价尺度的偏离。从执行权运行的结果看，实现了标的所有权从一个主体（被执行人或担保人）向另一个主体（债权人或权利承受人）的转移，与民事主体商业行为中标的所有权转移的确有些类似。然而，两者的根本区别在于，执行权的运行必须遵循正当的程序，防止权力滥用和恣意行为。由于在执行案件公正性的评价标准方面存在片面认识，为了片面追求执行标的的高到位率，有的已经到了不择手段的地步：一些执行机关和人员无视正当程序，超标的查封、扣押、冻结被执行财产；有的擅自变更对到期债权的执行程序，对第三人财产滥施强制措施；有的未查明财产权属便对案外人财产予以强制执行；有的对执行异议采取不理不睬的态度；有的超越职权范围，以执代审。这些行为虽然从执行个案结果上看，实现了某一件案件或某几件案件的债权人权利，但其代价却是损害了保障执行公正的正当法律程序，助长了执行机关和执行人员的专断与恣意行为，损害了社会公众对执行权力运行的公正期待，从执行工作的大局而言，其结果是负面的。需要强调的是，从权力的特征及其运行一般规律来看，指望通过权力主体的自律来保障权力的公正行使往往是不切实际的，权力的公正行使需要程序和制度的约束，建立在对程序规则加以排斥基础上的正义是不可靠的，最终只会反过来损害正义本身。因此，有人认为，对于程序的正当价值而言，执行中严格地穷尽正当程序，即使执结率很低，也无人会指责执行法官；否则，违反正当程序，即使执行率达90%，也会受到社会指责。^[151]

【注释】

[1]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第9页。

[2]参见黄金龙：《转变观念，实行执行与审判职能的彻底分立》，载《人民法院报》1999年3月31日第3版。

[3]参见黄金龙：《转变观念，实行执行与审判职能的彻底分立》，载《人民法院报》1999年3月31日第3版。

[4]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第134页。

[5]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，136～142页。

[6]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第439页。

[7]大多数学者不赞同在中国实行判例法制度。主要理由认为：首先，判例法制度不适合我国形成的、实践证明是适合我国国情的人民代表大会制度和民主集中制原则；其次，判例法制度是普通法系国家长期形成的历史传统，我们没有这样的传统，而且历史上有过以“例”代律、以“例”破律的现象，作用较负面；再次，我国司法人员没有受过判例法方法论的教育和训练，不容易改变思维方式；最后，同制定法相比，判例法具有不够民主、溯及既往的缺点，以个案为基础具有较大的片面性。参见沈宗灵主编《法理学》，北京大学出版社2000年版，第321页。

[8]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《中国法学》2006年第3期。

[9]参见周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度》，载《法学评论》2006年第3期。

[10]参见姚颖讲述：《以案例宣传社会主义法制》，载《人民法院报》2008年6月14日第2版。

[11]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第321页。

[12]参见沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，第19～20页。

[13]参见沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，第20页。

[14]参见高树敏主编：《民事强制执行实用手册》，人民法院出版社2004年版，第222～223页。

[15]《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第368页。

[16]参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第334页。

[17]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第36页。

[18]参见马明亮：《协商性司法》，法律出版社2007年版，第24页。

[19]参见［美］詹姆斯·博曼著：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，总序第1页。

[20]当然，这是笔者的一管之见。笔者认为，协商的核心或本质在于主体的意思自治。只要主体在意思自治不受干预的情形之下，独立作出与其他主体相同的意思表示，完全可以达到与协商相同的效果与结果，并不一定要拘泥于主体面对面的沟通及反复的要约、承诺而达致契约。因此，难以将下文列举的两种情形排除在“协商”之外。

[21]参见刘宝祥、李炎：《关于在执行案件中实行听证合议制度的思考》，载《中国改革开放的理论与实践》，中国大地出版社2000年版，第618页。

[22]参见刘宝祥、李炎：《关于在执行案件中实行听证合议制度的思考》，载《中国改革开放的理论与实践》，中国大地出版社2000年版，第618页。

[23]参见［美］詹姆斯·博曼著：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，第15页。

[24]参见［美］詹姆斯·博曼著：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，第5页。

[25]也有学者认为与法治相对应的概念不仅包括人治，也包括德治、礼治、无为而治等概念。

[26]［希腊］亚里士多德：《政治学》，苗力田译，载《亚里士多德全集》，第9卷，中国人民大学出版社1994年版，第35页。

[27]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第83页。

[28]参见周叶中：《宪政中国研究》，上册，武汉大学出版社2006年版，第2～6页。

[29]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第332页。

[30]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第237页。

[31]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第234页

[32]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第111页。

[33]［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》，上册，何兆武译，商务印书馆1982年版，第156页。

[34]参见［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第390～391页。

[35]参见谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第71～72页。

[36]转引自王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社2005年版，第107页。

[37]参见谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第490～492页。

[38]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第86～88页。

[39]参见蒋惠岭：《我国实现独立审判的条件和出路》，载《人民司法》1998年第3期。

[40]参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第39～42页。

[41]《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1995年版，第180～181页。

[42]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第88页。

[43]［美］考夫曼：《维护司法独立》，载《法学译丛》1981年第3期。

[44]参见胡玉鸿：《司法公正的理论根基》，社会科学文献出版社2006年版，第273页。

[45]参见汪习根主编《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第40页。

[46]［美］诶尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第134页。

[47]参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第41页。

[48]［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，转引自王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社2005年版，第116页。

[49]参见李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第89页。

[50]参见罗玉中、万其刚、刘松山：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第10页。

[51]参见《2007年国家司法考试辅导用书》，第1卷，法律出版社2007年版，第88页。

[52]参见《2007年国家司法考试辅导用书》，第1卷，法律出版社2007年版，第88～89页。

[53]参见《2007年国家司法考试辅导用书》，第1卷，法律出版社2007年版，第178页。

[54]参见杨成铭主编：《人权法学》，中国方正出版社2004年版，第111页。

[55]参见杨成铭主编：《人权法学》，中国方正出版社2004年版，第119页。

[56]参见董云虎主编，富学哲著：《从国际法看人权》，新华出版社1998年版，第100页。

[57]参见罗玉中、万其刚、刘松山：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第538页。

[58]参见王海明：《公正平等人道——社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社2000年版，第3页。

[59]See John Ranls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1977，p．3。

[60]参见陈文兴：《司法公正与制度选择》，中国人民公安大学出版社2006年版，第6页。

[61]［英］培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。

[62]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第34页。

[63]例如何家弘教授认为，司法公正可以分为实体公正和程序公正以及整体公正和个体公正，参见何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期；王利明教授认为，所谓司法公正，分为实体的公正和程序的公正，还包括一般的公正和个别的公正，以及实体和程序的公平以及裁判的有效率，参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第11～12页；张文显教授认为：法律适用方面的公正是程序公正或形式公正，而立法方面的公正则主要涉及实体公正，参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第203页；徐显明教授认为，司法公正可以从程序公平、实体公正和制度正义三个理论层次进行阐释，参见徐显明：《何谓司法公正》，载《文史哲》1999年第6期；汪习根教授认为，司法权的公正行使必须实现实体公正和程序公正，并立足于寻求整体公正和个体公正的平衡，参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第29～30页。

[64]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第12页。

[65]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第11页。

[66]参见何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期。

[67]参见张琪：《法律推理与司法公正》，载信春鹰主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第339页。

[68]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。

[69]［希腊］柏拉图：《法律篇》，转引自王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社2005年版，第186页。

[70]转引自陈文兴：《司法公正与制度选择》，中国人民公安大学出版社2006年版，第56页。

[71]［美］伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第28页。

[72]参见王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社2005年版，第230～231页。

[73]参见王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社2005年版，第234～235页。

[74]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本（简编本）》，中国长安出版社2006年版，第7～8页。

[75]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第357页。

[76]周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第106页。

[77]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。

[78]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第181页。

[79]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第505页。

[80]参见胡旭晟：《“法学”的层次分析》，载《法学》1997年第7期。

[81]［英］培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。

[82]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第506页。

[83]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第506页。

[84]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第507页。

[85]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第507页。

[86]［美］约翰·小努南著：《法官的教育，才智和品质》，载《法学译丛》1989年第2期。

[87]参见李龙主编：《依法治国——邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第316页。

[88]参见孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第103页。

[89]［美］德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

[90]［美］密尔顿·弗里德曼著：《费里德曼文萃》，胡雪峰等译，北京经济学院出版社1991年版，第558页。

[91]［美］E．博登海默著：《法理学，法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第403页。

[92]参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第485页。

[93]参见井涛：《法律适用的和谐与归一——谈法官的自由裁量权》，中国方正出版社2001年版，第11～13页。

[94]［美］E．博登海默著：《法理学，法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第359页。

[95]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第201页。

[96]参见胡玉鸿：《司法公正的理论根基》，社会科学文献出版社2006年版，第283页。

[97]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，法律出版社1998年版，第75页。

[98]［英］费里德里希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第157页。

[99]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，法律出版社1998年版，第54页。

[100]参见吴秋余、李岩峰：《法官自由裁量权的副作用控制》，载《人民司法》2008年第5期。

[101]哈特语，转引自徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第9页。

[102]See Martin P．Golding，Philosophy of Law（1975）in Robart M．Cover＆Owen M．Fiss，The Structure of Procedure．Mineola，New York．The Foundation Press，Inc，1979，p．113。

[103]参见最高人民法院《关于人民法院执行公开的若干规定》。

[104]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本（简编版）》，中国长安出版社2006年版，第30页。

[105]参见张文显：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。

[106]参见孙国华：《法律的效率》，载《法律社会学》，山西人民出版社1988年版，第293页。

[107]参见钱鸿道：《论司法效率》，载《改革司法》，社会科学文献出版社2005年版，第155页。

[108]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第603页。

[109]参见李龙：《公平正义的法理学解读》，载《法治与社会公平》，山东人民出版社2007年版，第6页。

[110]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第12页。

[111]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本（简编版）》，中国长安出版社2006年版，第30页。

[112]参见贺卫方：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第31页。

[113]根据现行司法解释的规定，下列期间不计入办案期限：1．公告送达执行法律文书的期间；2．暂缓执行的期间；3．中止执行的期间；4．就法律适用向上级法院请示的期间；5．与其他法院发生执行争议报请共同的上级法院协调处理的期间；6．执行案件中由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；7．当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；8．上级法院通知暂缓执行的期间；9．执行中拍卖、变卖被查封、扣押的财产的期间。参见《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》及《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》的相关规定。

[114]参见胡玉鸿：《司法公正的理论根基》，社会科学文献出版社2006年版，第30页。

[115]转引自陈福胜：《法治：自由与秩序的动态平衡》，法律出版社2006年版，第129～130页。

[116]［美］E．博登海默著：《法理学，法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

[117]参见王胜俊：《努力建设公正高效权威的社会主义司法制度》，载2008年3月20日《人民法院报》第1版。

[118]［美］E．博登海默著：《法理学，法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[119]［美］马丁·P·戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第232页。

[120]［美］E．博登海默著：《法理学，法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[121]参见杨青山编著：《社会主义和谐社会研究》，大连出版社2007年版，第117页。

[122]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第11页。

[123]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第17页。

[124]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，转引自周兴宥、陈建军：《民事执行的基本理念》，载张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第150页。

[125]参见史尚宽：《债法总论》，转引自李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第55页。

[126]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。

[127]参见魏长领：《和谐社会与道德信仰》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第2期。

[128]参见杨青山编：《社会主义和谐社会研究》，大连出版社2007年版，第42页。

[129]［美］E．博登海默著：《法理学，法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页。

[130]参见《构建社会主义和谐社会学习问答》，新华出版社2006年版，第181～182页。

[131]参见李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第104页。

[132]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第25页。

[133]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第39页。

[134]参见王伟光：《构建社会主义和谐社会的理论与实践》，中共中央党校出版社2006年版，第179～180页。

[135]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第293～294页。

[136]《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第284页。

[137]转引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第22页。

[138]参见陈云生：《和谐宪政》，中国法制出版社2006年版，第204页。

[139]参见常纪文：《和谐社会与绿色法治》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第421页。

[140]参见《构建社会主义和谐社会学习问答》，新华出版社2006年版，第57～58页。

[141]参见常纪文：《和谐社会与绿色法治》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第422页。

[142]参见齐树洁：《我国环境纠纷解决机制之重构》，载何兵主编：《和谐社会与纠纷解决机制》，北京大学出版社2007年版，第251页。

[143]有学者认为法律上的和谐分为立法和谐、司法和谐和执行和谐。参见马明亮：《协商性司法》，法律出版社2007年版，第321～322页。

[144]引自《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。

[145]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第35页。

[146]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第35页。

[147]转引自陈文兴：《司法公正与制度选择》，中国人民公安大学出版社2006年版，第91页。

[148]参见陈文兴：《司法公正与制度选择》，中国人民公安大学出版社2006年版，第128～130页。

[149]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第36页。

[150]参见高执办：《“执行难”新议》，载《强制执行指导与参考》2002年第1卷，法律出版社2002年版，第359页。

[151]参见《“执行难”新议》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1卷，法律出版社2002年版，第359～360页。