先例的约束力

二、先例的约束力

尽管何谓先例之约束力的问题是一个专业性的法学问题且该问题能够用一种无须诉诸具有哲学倾向之法律理论的先进方式予以彰显，但是这一问题仍然需要一种深入的理论探究。

如果没有理论性反思，人们可能会简单地认为普通法中的一些先例具有法律上的约束力。而在大陆法中，先例则具有事实上的约束力。但是这种说法并不让人满意。“事实上的约束力”的表达似乎暗示着先例缺少规范效力，即使它被广泛地遵循。这类观点也许在理论上是幼稚的，或者说它应该为一些精致的理论所充实。例如，法律理论家可以采用一种外在的关于法律实践的观点。进而，通过将“事实上的约束力”之表达视为是对法官惯常地遵循特定(某类)先例这一可以在经验上予以确立之事实的反映，理论家可以将该表达解释为其参照了统计学上的惯常性。理论家也可以将先例的“事实上的影响力”(de facto force)理解为先例是法官的(一部分)动机基础(motivational basis)。比如说，在其关于法官之规范性意识形态的理论中，阿尔夫·罗斯(Alf Ross)就持这种观点。因此，罗斯的理论是对法官内在观点的一种外在描述。依据这一观念，先例在裁决中起到了一种“心理学强力”(psychological force)的作用。

这是50年前主流理论的解决方式。然而这一解决方式招致了强烈的反对。任何对“事实性约束力”的非规范性解释都与大多数国家中法律人对法律实践的内在理解背道而驰。“约束力”这个词具有一种规范性内涵(normative connotation)，它不能被化约或还原为非规范性事实。因此，“事实性约束力”理论是自相矛盾的，也不是特别的饶有兴味(比较MacCormick and Summers 1997，465以下)。

一个更好的出路是将约束力和规范性强力(normative force)所涉及的各种规范性表述如下:具有正式的或者法律上的约束力的先例必须被视为法律论证中的权威理由。不具有正式的约束力，但是具有规范性强力的先例应当被看做法律论证中的权威理由。这种“应当”是有法律性质的，虽然不是严格意义上的法律上的约束力。所有先例的规范性强力——即使那些不具有法律上的约束力的先例——都是一种法律上的即权威性的(legal，authoritative)强制力。

这一理论对法律系统总体上的建构产生了有趣的后果。人们可以说一个法律系统由两个层级(layers)的规范组成:在法律论证中必须被视为权威理由的规范——诸如正式的约束力或者法律上的约束力——以及在法律论证中仅仅应当被看做权威理由的规范。

就像它们在制定法解释的语境中所起的作用一样，“必然”、“应然”和“或然”这三个术语值得我们做进一步的理论分析。一如我们所知，这种分析包括了一种可废止规则的理论。这种理论超越了日常法律学说的范围(compass)，并且需要我们深入到哲学分析中去。