事实查明之学说

第六节　事实查明之学说

尽管一般性法律学说聚焦于对制定法和先例的解释，它也提出了其他的论证性语境。其中之一就是法律中的事实查明(fact-finding)以及法律事实的解释。在一些国家，这些问题是在法律学说的庇护(umbrella)下进行讨论的；而在另一些国家，这些问题则是在程序法的语境中进行讨论的。这些问题无一例外都是困难的，因为它们需要专业性法学的精致化，以及一般认识论(general epistemology)的知识。对此，人们可以提出下列问题^[33]:

●我们应该如何描述事实陈述和观点陈述之间的区别?

●我们如何才能达致关于何为事实以及何为事实性陈述的共同判准?

●我们能够概括出事实的类型吗?比如说，消极事实VS积极事实，制度性事实VS原初事实，主要事实VS次要事实，以及争议性事实VS显见事实。

●我们如何才能区别特殊事实和一般事实?

●我们如何定义科学事实、历史事实和法律事实之间的关系?

●在事实的推理中是否存在具体领域的区别(domain-specific differences)?例如，刑法、行政法和商法的区别。

●拟制(fictions)、假定、举证责任和证据准则多大程度上造成了具体领域的区别?或者它们在多大程度上产生于特定学科范围的区别?

●即使在法律中，我们仍然应该寻求真理并将其作为一种内在价值吗?我们仍然应该重视法治、国家理性或国家至上(raison d’état)，正当过程(due process)，以及人权吗?

●在确定证据的优先性时，我们应该如何对待具体领域的区别(比如说，何种书写要求应当被确定下来)?

在此，我不拟详尽地描述事实查明之法律论证的特征。我们足以这样说:较之于制定法解释学说和先例学说，一般性法律学说的这个部分在时空和特定领域之超越上具有更少的统一性。

【注释】

[1]作为本卷最核心的语词，“legal doctrine”的译法甚为关键也颇费思量。参照《元照英美法词典》，与doctrine相关的词条有两个，一是“legal doctrines”，译为法律原理，意指“一个由相关规范构成的实质性体系，它们有着共同的主题，是某些特定情形或特定领域内原则、规则和准则的有机结合，由此组成一个在逻辑上相互联系的体系，基于这种体系和逻辑内涵便可展开推理”(薛波主编、潘汉典总审定:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第815页)；另一条是“doctrine of law”，译为法律学说，意指“由官方和法学家发展和阐述的关于法律原则、规则、概念和标准、或案例类型、或法律秩序的系统理论，由此可以根据此系统及其逻辑内涵作出推理”(薛波主编、潘汉典总审定:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第430页)。通观全文，本人倾向于后一种译法，即“法律学说”。采用此一译法的另一个考虑是本卷作者佩岑尼克本人的法教义学和法律论证理论的知识背景，本书的很多论述正是在此一语境下展开，而将“legal doctrine”译为“法律学说”正契合了此一语境。legal doctrine或doctrine of law与法教义学意思相关，指“法律学说”、“法律原则”和“法律原理”。它包括了一些专业性的法学论著，其任务是对现行有效法律予以系统化和解释(See Aleksander Peczenik，A theory of legal doctrine，in Ratio Juris，Vol.14，No．1，March 2001，pp.75－105)。此外不可否认的是，国内亦有学者将legal doctrine与legal dogmatics混同，统一译为法教义学:“按照当代法律理论来看，法律教义学是法学具有科学性的最重要表现，也就是法律科学的基础研究进路。从名称来看，英文中以legal dogmatics、doctrine of law，德文中以scientia iuris、Rechtswissenschaft、Rechtsdogmatik来指称。”(王旭:《中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立》，载郑永流主编:《法哲学与法律社会学论丛》(十一)，北京大学出版社2006年版)鉴于下文中作者对法律学说(legal doctrine)与法教义学［legal dogmatics(rechtsdogmatik)］之间的殊同做了区分(参见本节第二部分内容及相关注释)，本人亦不从此译法——译者注。

[2]准备性文件(travaux préparatoires)是指“在准备一项决议、立法或国际条约的最终文本的过程中所适用的并且对其产生形成性影响的材料”。参见［英］戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第1115页——译者注。

[3]Dogmatics一词意为:“(尤指基督教的)教义学，教理神学”(陆谷孙主编:《英汉大词典》，上海译文出版社2007年版，第542页)。按照作者的观点，在欧陆法当中，与legal dogmatics相近的有德语词rechtsdogmatik与rechtswissenschaft，以及拉丁语scientia juris(See Aleksander Peczenik，A Theory of Legal Doctrine，in Ratio Juris，Vol.14，No.1，March 2001，pp.75-105)。其中德语词rechtsdogmatik通常被译为法教义学(对rechtsdogmatik的详细解释参见本节第二部分内容及相关注释)。与之对应，此处亦采用法教义学的译法——译者注。

[4]以下三个词具有相近的意思:“legal science”，“scientia juris”和“rechtswissenschaft”。其中《元照英美法词典》将legal science解释为法律科学，是指“从哲学、历史、比较研究、分析研究、评论等各角度对广义上的法律及其演变、转型、形成、阐释、应用等方面的系统化、体系化的知识。相当于science of law，广义上亦称jurisprudence”(薛波主编、潘汉典总审定:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第824页)；就scientia juris而言，juris是法、权利、正义的意思，其与prudentia一起构成单词jurisprudentia，而其正是jurisprudence的拉丁词源。prudentia的意思是实践智慧或智慧，因此，juris和prudentia所组成的jurisprudentia意思为法的实践智慧或智慧，或者追寻法的智慧、对法的审慎理解或有智慧的理解(［英］巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第1页)。“Prudentia”的内涵是由亚里士多德的Phronesis即实践智慧这一概念所规定。而拉丁文scientia正是现代意义上的科学即science的词源，scientia的内涵是由亚里士多德的episteme即纯粹科学这一概念所规定。亚氏在其《尼各马可伦理学》中认为人类认识事物和表述真理的形式或知识形式有五种:纯粹科学(episteme)、技术或应用科学(techne)、实践智慧(Phronesis)、理论智慧或哲学智慧(soPhia)和直观理智(苗力田主编:《亚里士多德全集》第八卷，中国人民大学出版社1992年版，第123页)；而rechtswissenschaft是后来产生的一个词汇。据学者们考证，该词至少在德国自然法学家克里斯蒂安·托马修斯(Christian．Thomasius)(1655—1728)之前没有出现，也可以说该词在17世纪中后期才开始在德语中出现。中国学者一般认为该词的产生是由于西方近代自然科学的强盛或科学主义的影响所致。如洪汉鼎先生认为:“可是后来由(接上页)于实践智慧的遗忘，Jurisprudenz变成了Rechtswissenschaft。”郑永流先生更是明确指出:“显然这是受当时日益兴盛的科学影响所致。”我认为该词之所以在德国法学中产生的一个主要原因是民族国家的形成。众所周知，Jurisprudenz是一个拉丁词的变种，是西欧学术界的共同词汇。而“Rechtswissenschaft”是个德语词，它是由两部分即Recht和Wissenschaft组成，前者相对于拉丁文的“jus”具有权利、正义、法的意思，后者的意思是“科学”。但是“Wissenschaft”与英语中的“science”不同。近代以来，英语中的“science”逐渐成为自然科学的指称。而“Wissenschaft”虽然常常被译成“science”，但含义较后者更广泛。从词源上看，Wissenschaft是从德语的“知识(wissen)”一词引申出来的抽象名词。自启蒙时期以来，Wissenschaft往往用来指任何有一定规模的学问。康德对Wissenschaft下的定义:“任何一门学问只要能构成一个系统，即按原则而被组织起来的知识整体，都被称为科学即Wissenschaft。”后来科学一词越来越多用来指称各种各样的具体学问。总之，Wissenschaft是指基于原则和有一定规模的学问，而这些学问的内容不限于自然。因此，英语传统中许多所谓的“文科(arts subjects)”在德语中往往被译为科学。法语和英语中的“science”，德语通常称为“exact wissenschaft(精密科学)”。正是在这种意义下，考夫曼才说:“法学经常受到一种责难，认为它根本不是真正的科学，这种责难大多是将法学与精确的自然科学加以比较后，予以论证的。”但是，“哪有明文记载只有自然科学才是真正的科学?科学的概念并不是信条，对于个别的认识领域，这个概念不需要完全相同”。由上述的内容可知，在德语传统中，Rechtswissenschaft与Naturawissenschaft一样属于科学，具有同等的科学品味，没有必要以自然科学的理论和方法来重新塑造法学，因此，在德国语境中，不存在法学是否一门科学的问题，只存在法学能否成为像自然科学那样精确的科学的问题。在现在的德语中，Rechtswissenschaft是一个偏向以多数的形式被用的Wissenschaft的衍生词，即是一个统称的用法，而不是一个偏向于单数形式的特称用法，也就是说所有以法为研究客体的学科包括法哲学、法律社会学、法史学等都被称为Rechtswissenschaft，当然Jurisprudenz也可被称为Rechtswissenschaft(参见王夏昊:《缘何不是法律方法——原本法学的探源》，载《政法论坛》2007年第2期，第142页)。通过比较不难发现，legal science，scientia juris和rechtswissenschaft的含义的确十分相似，三者之中又以rechtswissenschaft的含义最为精确，而legal science，正如作者所言，本身是具有模糊性的:“它可能指涉法律学说——这种法律学说要么是纯粹的，要么包含了法律社会学和法律史等的要素；它也可能指涉任何一种法律研究”——译者注。

[5]正如前注所言，legal dogmatics和rechtsdogmatik均可被译为法教义学。但为了确切理解rechtsdogmatik的含义，在此仍需做进一步的说明。长期以来，学界对rechtsdogmatik的译法并不统一。大致说来主要有以下几种译法:“法释义学”、“法律信条论”、“法律教义学”和“法教义学”。“法释义学”是台湾学者的译法，如王泽鉴先生将其翻译为“法律释义学”，阐释了其中最重要的含义，但在字面上过分强调对法律的阐释，在定义上很难与法律解释(interpretation)区分开来，忽略了法典的设计和体系安排本身也包含运用dogmatik的过程，也不尽合适(参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期，注释16)；近年来，台湾越来越多的学者主张从德文原文及其意涵将其译为“法律信条论”。如台湾学者陈妙芬就认为:“虽然中文翻译‘法律释义学’比信条论感觉温和许多，译者似乎有意经由‘解释’强调rechtsdogmatik的客观性，不过由德国重要法学家的观点看来，恐怕难以成立。法律信条论也许不是最达意的译法，但至少比法律释义学更能明确传达dogmatik代表多数法律人共同意见的特性……”(陈妙芬:《Rechtsdogmatik——法律释义学，还是法律信条论》，载《月旦法学杂志》2000年第3期)。而“法律教义学”和“法教义学”两种译法常见于大陆学者中，如舒国滢在《法律论证理论》中将rechtsdogmatik译做“法教义学”，而将juristiche dogmatik译做“法律教义学”(［德］罗伯特·阿里克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第310页以下)。实际上，即使在德国法上，“dogmatik”也没有统一的定义(参见［德］罗伯特·阿里克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第310页以下；［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第103页以下)。在此，通观全书，本人更倾向于采用“法教义学”的译法，以凸显法学所具有的独断型诠释学品格——译者注。

[6]对“argument”以及相关的“argumentation”的翻译，学界比较混乱。一般是将“argumentation”译为“论证”，进而把“legal argumentation”和“the theory of legal argumentation”译为“法律论证”和“法律论证理论”(参见［德］阿列克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版)。已有论者注意到，这种处理其实很难厘清“法律论证”(legal argument)与“法律论辩”(legal argumentation)的关系。事实上，西方论者所谓的“法律论证”有“对话式论证”(dialectical argument)与“非对话式论证”(non-dialectical argument)之别，而“法律论辩”只是“对话式论证”的主要形式(熊明辉:《法律论证及其评价》，载梁庆寅主编:《法律逻辑研究》，法律出版社2005年版，第173页以下)。但是，我还是愿意遵从通用的翻译，将“legal argumentation”译为“法律论证理论”，只是在一句话中同时出现“argumentation”和“argument”时才分别将其译为“论辩”和“论证”。因为在我看来将这两个词分别翻译为“论辩”与“论证”尽管清楚地标示出了两者的关系，但中文中的“论辩”其实并不能和“对话式论证”对应:它只有“论”的因素，却无通过“论”而达致共识即“证”之意境。同时，考虑到“argument”的多义，我也会根据语境将其分别译为“论据”、“证据”等——译者注。

[7]“Institution”一词既有“制度”之意，也有“机构”之意。通观全文，这两种含义在作者那里都有。基于此，在具体语境中，我将其分别译为“制度”或“机构”。但需注意的是，即便同时是中文中的“法律制度”，西学中的“legal system”和“legal institution”并不能等同。大体而言，“legal system”一般指正式的、与国家权力相联系的“外在制度”，而“legal institution”含义则更宽一些，其可以包括非正式的规范，比如哈耶克所谓的自身自发秩序等——译者注。

[8]这种对法律教义的“科学家”态度和20世纪上半叶对社会科学的研究态度类似，因果性解释和功能性解释被认为比意向性解释疑问更少。但是这一观点在20世纪70年代和80年代遭到了严厉的批评。因此，Jon Elster(1983，1989and 1999)批评了功能性、制度性，以及其他对行为的社会学解释；他认为，基于理性选择理论，行为仅仅能作意向性的解释。但是这一理论对法律学说同样太过于形式主义了。

[9]我们也可以列出法律的，以及法律学说的如下功能:第一，支配人们的行为；第二，帮助物品的分配；第三，实现预期的目标；第四，解决冲突；第五，传播理念与价值(比较Aubert1975)。

[10]瑞典的下院议员(MP)Lars Erik L 9vdén曾经说过:法律不过是政治的工具而已。

[11]“Pacta sunt servanda”的英文对照名为“有约必守”，又译为“约定必须遵守”或是“约定必须信守”。这是一条很古老的民商法基本原则。就这条原则的原有意义而言，指的是民事关系当事人或商事关系当事人之间一旦依法订立了合同(又称契约)，对于约定的条款，必须认真遵守和履行。就自然人、法人之间的合同(契约)而言，“有约必守”指的是有关各方当事人一旦达成协议，依法订立合同，他就具有法律上的约束力，非依法律或当事人重新协议，不得单方擅自改变。任何一方无合法原因不履行或不完全履行合同义务时，对方有权请求履行或解除合同；并有权就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。在近现代各国民商立法中，普遍都有这一类基本条款——译者注。

[12]根据郑永流教授的研究，法律方法和学科的理论主要源于德国，其属性与有关德语术语的使用相连。在德语法学研究中，Methodenlehre der Rechtswissenschaft和Juristische Methodenlehre或Juristische Methodik是这门学科的两种德文表述。在当今德国学界，法律科学一般包括法哲学、法律理论、法史学、法律社会学、比较法学和法律教义学。Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓。当然，互换使用的情况仍存在，但Jurisprudenz现更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。而德语形容词juristisch词根源于拉丁语Jus(Juris)，既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。Methode和Methodenlehre、Methodik的意思分别为方法和方法论。参见郑永流:《法学方法抑或法律方法?》，载法律思想网，http:// www.thinker-empire.com/forum/dispbbs.asp?boardid=24＆；id=196，最后访问时间2008年10月1日——译者注。

[13]“一般法的学说”，又称“一般法学”(Allgemeine Rechtslehre)，作为一门学科，它的成熟晚于法哲学。其产生过程开始于19世纪初。这一时期，随着概念法学的兴起，尤其是后来的分析法学的产生，至少在法学界出现了要求建立一门不同于传统法哲学(主要自然法理论)的独立法律科学的愿望。这一新的学科，在英国就是约翰·奥斯丁(John Austin)所主张的“实在法学”；在奥地利被汉斯·凯尔森规定为“纯粹法学”；而在德国，大多数法学家则称之为“一般法的学说”或“一般法学”。就其内容而言，不包括法哲学作为法律伦理学(Rechtsethik)所考察的范围，它是关于法和法学基本概念的分析理论，侧重于描述现存法(实在法)的概念和逻辑结构。尽管20世纪70年代以来德国法学家们对这一学科性质的讨论未能达成一致看法，但“一般法的学说”作为一门法学选修课程被一些大学法学院列入教学计划。其讲授内容大致包括法的概念和效力、正义理论、法律规范、法律体系(法系)、法律科学的若干理论问题等。参见舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995年第4期——译者注。

[14]范·胡克曾经引用过这个观点，范·胡克1985年提出了一种不同的关于法律理论的概念，当然那是另外一个问题，本书不赘述。

[15]“权威性理由”这一术语在萨默斯(Summers)的著作中已有所介绍(1978，707以下)。(比较Peczenik 1989)

[16]在此，我不讨论其他意义上的“法律渊源”(比较Ross 1929，292，and Raz 1979，45以下)。

[17]在一种极端的形式下，这一方式导致了一种荒唐的“早餐法理学”(breakfast jurisprudence)。在20世纪60年代，斯德哥尔摩的Ivar Agge认为，组成法律渊源的所有要素对法律的决策都具有某种有意或无意的影响。有人也许会问，这一系列的要素当中是否可能包含一顿糟糕的早餐，从而引起法官的焦躁不安。

[18]欧盟法的直接影响问题在此不作评述。

[19]人们也应该利用可以优先适用于国内立法的国际条约，以及和这些条约相关的准备性材料和其他解释性素材。

[20]这份清单总结了一个比较方案，有九个国家的学者参加了这一方案的工作。记录显示:弗罗布莱夫斯基参加了这一方案，并且十分显著地影响了该方案的理论架构。

[21]原则间的冲突是另一回事(比较Alexy 1985，78以下)。因为原则是贡献性的(contributive)而不是决定性的(decisive)理由。

[22]上位法优于下位法(lex superior derogat legi inferior)。一个特殊问题涉及法院宣布与宪法相违背的法条无效的能力。

[23]后法优于前法(lex posterior derogat legi priori)。

[24]特殊法优于普通法(lex specialis derogat legi generali)。

[25]后法的一般性规范不优于前法的特殊性规范(lex posterior generali non derogat legi priori specialis)。

[26]参见Savigny 1993，140-1:“因此，这一解释由四个要素组成:逻辑的……语法的……历史的……系统的……。更确切地说，不是几个解释，而是通常只有一种由这四个要素组成的解释。”(“Also ist die Interpretation zusammengesetzt aus 4 Elementen:Logisches〔…〕，Grammatisches〔…〕，Historisches〔…〕，Systematisches〔…〕.Also nicht vielerlei Interpretationen，sondern immernur Eine Interpretation，immer componiert aus diesen 4 Elementen.”)

[27]比较Frandberg(1973，150-1)，尽管作者是在规范中而不是案例中讨论类推。

[28]就“argumentume contrario”的译法，《法律论证原理——司法裁决之证成》一书中将其误译为“矛盾论述”(［英］伊芙林·菲特丽丝著:《法律论证原理——司法裁决之证成》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，戚渊校，商务印书馆2005年版，第20页)。对此武宏志教授在《〈法律论证原理〉译文批评》一文中已经指出。但是武教授提出将“argumentume contrario”译为“根据相异的论证”，个人认为过于繁复(参见武宏志:《〈法律论证原理〉译文批评》，载《学术界》2006年第2期)。就其所举的例子来说，“法官宣称规则R不适用于情形Y，因为适用规则的情形X和意欲适用规则R的情形Y之间没有相似之处”所表述的无非是一个来自反面的论证，而contrario正有“对立面、相反”的意思，因此我认为将“argumentume contrario”译为“反面论证”或者“反向论证”既准确又相对精练。鉴于舒国滢教授在《走出“明希豪森困境”》(代译序)一文中将其译为“反面论证”(［德］罗伯特·阿里克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序第18页)，本书亦采此译法——译者注。

[29]区分弱势的反面论证和强势的反面论证是必要的。基于弱势的反面论证，所讨论的规范并不是得出如下结论的一个充分理由:即某个相似但不为该规范在语言学上可接受之适用范围的核心和外围所包括的情形应当采用反面论证予以解释的结论。

[30]特例不能视为常规(Exceptiones non sunt extendendae):法理学文献中一个著名但也饱受争议的原则(比较English 1968，147以下)。

[31]厌恶之事被限制(Odia sunt restringenda)。

[32]在大陆法体系中，仅有几种非常特殊的先例具有法律上的约束力。因此，在德国，联邦宪法法院(Federal Constitution Court)所作出的先例对其下级法院具有正式的约束力。联邦审判法院(Federal Court of Justice)作出的普通先例是不具有正式约束力的，但是它们却不得不被遵守，除非在那些可以提供相反的特别理由的地方。比较MacCormick and Summers 1997，461以下。

[33]出版了《解释制定法》和《解释先例》(比较MacCormick and Summers 1991 and 1997)的同一批学者们在1999年讨论过这些例子。