何为正义何为自由

一、何为正义?何为自由?

合同中重要的道德问题是正义和自由。哲学家们的分歧在于:一些人强调自由，一些人强调正义，还有一些人居于中间立场(如Richardson 1990，258)。

除了其他方法之外，道德理论通过对正义的考量进入合同法。传统观念依据交换正义(commutative justice)的概念，坚持认为裁决必须服从与当事人相关的考量，并且必须避免诸如分配正义(distributive justice)这样宽泛的道德和政治问题。

然而，一些作者仍然强调分配正义(distributive justice)。因此，安东尼·克朗曼(Anthony Kronman)(1980，472)建议——与福利国家的自由主义者(liberals)和自由至上主义者(libertari-ans)的意识形态相反——合同法规则应该被利用以实现分配性目标，而在任何时候，可以这样做的替换性方式都可能是代价高昂或者格格不入的。

克朗曼强调群体而不是个人。具有决定性的是“大多数以一种特殊的方式被利用的人的福利，通过所讨论的这种‘利用’(advantage-taking)得到了提高”(同上，483)。

并不令人吃惊的是，还有更加复杂的规范性理论。例如:

Gordley将他的解释建立在亚里士多德、托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)和西班牙自然法学派的基础上，他提出公平(liberality)和交换(或矫正)正义这两种德性(virtues)组成了合同订立的重要两端。当事人一方的责任应当取决于他已经履行了哪一种德性。(Benson 1996，43)

整体的印象是当面对合同中的真实生活时，哲学家们显得相当无助。他们采用精确的概念性分析，然而他们中的每一个人到达的却是他们自己所倾向的政治立场。

同样的方法被用在对自由的讨论上。合同自由的法律概念出现在18世纪晚期和自由主义政治理论影响下的20世纪早期(比较Gordley 1991)。自由主义和合同自由的概念之间存在着一种天然的联系。但是在什么是自由主义所需要的和“合同自由”应该意味着什么这两个问题上也存在着争议。人们应该自由地订立合同，并使之受到约束，而不管可能存在道德的、经济的、社会的或者政治的对这种自由提出限制的理由吗?

没有单纯正确的对自由的定义，但却有一系列重叠的定义。只有复杂的定义才能获得重要的关于自由的直觉知识(intuitions)。例如，根据麦卡勒姆(G.C.MacCallum)的理论(1967，312以下)，自由有积极的一面和消极的一面。自由是一种三重关系，可以用如下的方式表达:

X对Y有做Z的自由。

克里斯蒂娜·斯旺顿(Christine Swanton)(1992)阐发了一种自由的融贯性理论，这种融贯性理论基于一种广泛的、在有关“或然性”(“endoxa”)^[13]的可废止性考量之中的反思平衡，这种“或然性”意味着观点或者被多数人接受，或者被明智的一方接受。奥拉·斯文森(Ola Svensson)(2001)在这一理论中加入了复杂的实质自由(real freedom)的理念，这一理念意味着两件事情:

●在其他条件相同的情况下(Ceteris paribus)，伴随着每一种新的行动可能性，一个人将变得更加自由；

●在其他条件相同的情况下(Ceteris paribus)，这些可能性越重要，这个人也就越自由。

合同自由也有经济后果。因此，形式上的合同自由导致了帕累托最优(Pareto optimality):在没有使任何人情势变坏的前提下，如果至少有一个人认为他自己会变得更好，在资源分配中的一种变化就是最优的和可以预期的(参见Coleman 1998，95以下)。一个完善的市场将会导致帕累托最优。但是，没有市场是充分竞争性的。理论学家们因此讨论“市场失灵的道德性”(“morality of market failures”)问题(参见Collins 1995；Trebilcock 1993)。另一个经济概念是卡尔多—希克斯标准(Kaldor—Hicks Criterion):如果帕累托最优是可以实现的，或者那些受益者能够通过资源重新分配来补偿受损者，资源分配的一种变化就是最优的。^[14]卡尔多—希克斯标准在概念上是独立于合同自由的。实际上，在资源分配是否应该遵循帕累托最优、卡尔多—希克斯标准，还是其他道德考量的问题上，理论学家们还存在分歧。最好的解决方案可能取决于市场失灵和合同自由的程度。