过失行为理论

五、过失行为理论

不仅仅是在侵权法、合同法和刑法中，在法律的很多领域，过失行为都是义务和责任的一个重要前提条件。从古至今，法学家们已经提出了一些原则、准则(maxim)和理论用来在什么应该承担责任而什么不应该承担责任之间划分界限。这一划分部分地基于过失行为，即使还存在无过失行为的严格责任和无责任的过失行为(关于这一点，参见下一节)。总体而言，过失行为是一种针对应受谴责之人的心理态度。例如，明知你的行为可能带来伤害但却并不在意，或者在你应该知道的情况下却毫无所知。过失行为的经典标准与常态(normality)有关:人们会因为粗心而被谴责，因为一个正常人，即一个善良家父(bonus paterfamilias)^[19]应该负有更多的预防义务。反之，对常态的估计或者基于频率(frequency)——在某一特定语境中，大多数人的行为都是没有过失的——或者基于社会期望(social expectations)。后者是复杂的，即使其他很多人在那样的情势中也做了同样的行为，一个人的类似行为仍然有理由被认为是过失行为。例如，一项时髦但却极度危险的阿尔卑斯山攀登行动的组织者的行为可能被认为是过失行为，尽管事实是其他组织者也做过类似的行为。

近期出现了其他两种与常态标准相互竞争的理论:他们是理查德·波斯纳的经济分析法学理论(law-and-economics theory^[20])和作为福利国家安全政策的一项基本要素的责任理论。在经济分析法学理论中，被告的行为应当被认为是过失的，只要采取预防措施的负担(成本)小于事故所造成的损害(成本)与事故发生的可能性的乘积(参见上文的“勒尼德·汉德公式”)。而在最近被当做是一些瑞典案件的某种解释(Dahlman 2000，58以下)的另一个理论中，如果被发现已经为意外事件的受害人创造了一种无法接受的不确定性，被告就是有过失的。三种理论之间的关系遵循着一种元规则(meta-rule)(同上，106以下，特别是第137页)，根据这一规则，承担责任的主要依据是与常态的背离；经济分析法学的判准适合于有组织行为，而无法接受的不确定性判准适合于导致个人伤害的有组织行为。

但是这一情势引出了一个问题，即我们是否仍然需要“过失行为”这一涵盖所有案例的保护伞般的术语(umbrella-term)。如果我们确实需要这一术语，我们为什么需要它?另一个问题是这些理论怎么获得证成。它们尤其会被质疑是否遵循了任何一种正义的标准。