革新运动与法律学说的所谓缺陷

一、革新运动与法律学说的所谓缺陷

现在，让我们转向批判性的评估。法律学说是前现代演化(premodern evolution)的产物，因为其发展跨越了从古希腊哲学、罗马法到中世纪普通法(jus commune)和对那种受黑格尔、萨维尼精神影响之自然法的反抗。现代哲学经历了语言学转向，把这种传统抛在脑后。新的哲学——大体上是分析哲学——使法律学说的发展受到了侵蚀。同时，激进的改革者将法律学说看做是一种不必要的累赘(ballast)。的确，批评影响到了所有的法律论证，法律实践中的论证和法律学说中的论证皆不例外。

古典法律学说随着概念法学(conceptual jurisprudence)的出现而达致巅峰(比较Hellner 2001，138以下和Peczenik 1974，144以下)，其

●讨论的是与法律的系统化结构有关的法律规则；

●试图用一种统一的方式来展现法律规则；

●将特定的法律规则置身于更为抽象的概念之下；并且

●详细阐述法律学说从其中获得规范性后果的那些愈发抽象的原则。

概念法学在19世纪的德国经历了伟大的历史时期。其最重要的代表人物是奥尔格·弗里德和里希·普赫塔(Georg Friedrich Puchta)。

后来，概念法学面临着批评，因为它高估了法律推理中演绎推断(deductive inferences)的作用，也因为某些概念缺乏实践重要性。根据鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)因有意对抗概念法学而形成的利益法学，法律体系的内容反映的是人民的个体利益和共同的善。制定法解释应当具有目的性，亦即它应当关切法律所保障的利益——不仅仅是指实体性的物品，而且也指荣誉、爱、自由、教育、宗教、艺术与科学。但是，耶林是以目的论的方式看待法律的局限(limitations in the teleological method)；因此，在界定司法概念、使刑法典系统化以及依据私法为权利归类时，他拒绝使用“法律的目的”这一术语。

上述两个学派之间的紧张关系一直持续到当下——尽管是以一种修正(且更为谨慎)的方式呈现出来。哈特的选择理论(choice theory)与拉兹的权利的利益理论(interest theory of rights)(比较Kamm2002，481以下)之间的争论是19世纪温德夏特与耶林理论之争的回响。

在Franois Gény、欧根·埃利希(Eugen Ehrlich)(“自由法学派”)和赫尔曼·坎特诺维奇(Hermann Kantorowicz)的著述中，对概念法学的批评变得更为激进。菲利普·冯·赫克(Philipp von Heck)所阐发的利益法学版本则——再一次——更为谨慎。卡尔·拉伦茨(1983，117以下)后来发展出了评价法学(Wertungsjurisprudenz)，它基本上是对概念法学的(Interessenjurisprudenz)一种承继。

续表

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在美国，罗斯科·庞德(Roscoe Pound)阐发了一种相关的理论。法律秩序的功能在于社会工程，也就是说，在于承认特定的个体、公共和社会利益，确定法律应当保护这些利益的限度，并保障在如此确定的限度内被认可的利益。就此而言，庞德又阐发出了许多解释私法的规则。财产法和商法的大多数规则应当利用那些基于法律渊源之上的确切论据而加以解释，这是为了保障法治——一种重要的社会利益。但是，补偿规则(indemnity rules)却要求根据解释者对相抵触之利益的评估而自由解释。

同时，许多法学家接受——尽管常常是表面上接受——在根本上与法律学说不相兼容的分析哲学的世界观。许多法学家也采取一种将矛头指向法律学说和一般法(the law in general)的批判性进路。批判的技巧有很多。法律学者们可以对个殊化情形和制度进行政治评价。在更抽象层面上对法律进行意识形态批判更为有趣。在此，人们可以想到马克思主义、批判法学研究、解构主义和女性主义。Steinwand的著作第66～67页的分类为我们提供了一种人们在这一复杂问题上的一般性取向。

总而言之，法律学说已然面临着聚焦于下列要点的重复性批评。尽管其常常声称它们只把法律理解为实定的(posited)［现行法(lex lata)］，但法学理论仍具有重要的规范性组成部分。而且，法律学说被认为具有这样的缺陷:本体论的模糊、无期限性(interminacy)、不能获得证成或辩护的规范性主张、哲学上的碎片化、与政治多元论的不清楚关系、区域上的地方性(territorial locality)，以及非科学性。