道德与法律之间的关联

第一节　道德与法律之间的关联

现在，让我们论述法律学说的规范性问题。正如前文所言，法律学说包含有“被融合的”实在法陈述(“fused”statements de lege lata)。这些陈述的含义具有规范性要素。但是这种规范性是可以证成或辩护的吗?如果是可以证成或辩护的，它是一种道德的规范性吗?除了其他观点之外，法院应当遵循法律学说的观点吗?如果法院无视这些观点，它们的行为是不道德的吗?

面对上述问题，一个现代的法学家常常会明确地作出否定的回答。但是，对这些问题的反思被证明是复杂的。为了回答这些问题，我们必须首先讨论更深刻的问题:法律与道德之间的关联。不幸的是，这个问题是出了名的模糊，并且事实上也使得它对论述许多问题而言是必要的。

其中的一些问题可以简单地找到答案:

●作为一个事实问题的最低限度的道德(moral minimum):法律的内容受到道德影响了吗?所有的法律秩序事实上都是保障基本的道德价值吗?大多数法学家都对这些问题作出了肯定的回答——尽管许多法学家会说:也存在着道德上中立的法律规则，比如说，在公共道路上规定左边行走或者右边行走的规则。

●对法律的道德批判问题:几乎是少数法学家否认有效的法律可以服从于道德评判。

●证成或辩护的问题:道德应当影响法律的内容吗?几乎是少数法学家对此作出了否定回答，而许多法学家会说，也存在着法律应当关注的非道德性理由(non-moral reason)。

其他问题更难以回答:

●作为一个分析性问题的最低限度的道德:法律与道德之间存在着一种“必要的关联”吗?更具体地说，与道德相冲突可以使有效的法律失去效力吗?

●我们具有一种以道德的方式解释法律的法律义务吗?大多数法学家会承认，公民们常常期待法律以一种正义和公平的方式加以解释。但是，存在着某种混乱。尽管正义和公平是道德观念，某些法学家否认我们具有一项以道德的方式解释法律的一般性法律义务。他们也许会说，所有的事物都依赖于我们这块土地上的(实在)法的内容。

●法律学说的实证主义假设:法律学说必须假定法律与道德的分离吗?

●法律创造了一种真正的规范性动机(motivation)亦即一种不同于道德动机的动机吗?

●法律的深度道德证成问题:存在着遵循法律的道德理由吗?我们具有遵循法律的道德义务吗?

●法律学说的道德力量:法律学说创造那些应当从道德观点予以遵循的规范吗?

与道德相冲突可以使有效的法律失去效力吗?这一问题处于自然法学派与法律实证主义争论的核心。一个经典的问题是，法律与道德之间是否存在必要的关联?并且，这种必要性是概念上的必要性吗?^[1]一个更为时髦的(fashionable)问题是，这种联系是从法律的“本质”中得出的吗?

但是，问题是复杂的。描述意义上的“有效的法律”是“有效力的法律”，其存在的是一个社会事实问题。然而，有效的法律的概念也具有规范性的方面。说一个规范是有效的即是说它应当被遵守。

人们可以强调描述性的问题。从这一视角出发，法律实证主义宣称——而自然法则否认——法律有效的条件纯粹是一个社会事实问题。在法律理论中，法律实证主义的著名格言——法律的存在是一回事，其善恶是另一回事——大概是最常印证的句子(John Austin，除了其他学者之外，为Bjarup 1995-1996，1179所引证)。

这种法律实证主义忽视了“有效的法律”的规范意义。它在英美世界相当流行；在此，我们可以提到边沁、奥斯丁和哈特。即便是今天，它在斯堪的纳维亚也还相当流行。^[2]

这些法律实证主义论者倾向于解除法律的约束力，并且认为，法律仅仅具有一种转述的规范性。这种实证主义仅仅认为，法律宣称自己具有事实上的约束力，但这种约束力不是任何较深刻的意义上的——无论这种较深刻的意义可能是什么。这一特有的法律实证主义接近于法律现实主义。

从规范性的视角看，有效的法律是我们应当遵守的法律。为清晰起见，我将采用一种法律有效性的弱规范性理论(weak normative theory)，并因此将法律规范性的深度证成问题推向一个更深的分析层面。因此，GiovanniSartor^[3]认为:

“x在法律上是有效的”这一陈述纯粹是规范性的，它仅仅意味着“x应当在法律推理中被接受”。在有效性辩论中，为立法者所制颁、为某一神圣的书籍所包含、为大多数法官所接受、为大多数公民所接受、为共同体政治道德性的最佳释义(construction)所包含，对应于上帝的意志等是与法律上有效的规范性特征相关联的不同的先决条件。可能更为理性的是，赋予这些理据中的一个或另一个以更突出的重要性，排除某些理据，考虑其他事实，但是这适合某种有效性理据的实质性理论，而不适合限定性的规定。(Sartor 2001，585以下)

但是，这只是复杂研究计划的第一部分。Sartor的理论并不想为人们在有关法律规范性的诸基本哲学立场之间的选择提供便利。它意在切掉本体论、认识论和规范性，并意在使某种碎片化的澄清成为具有某种较深刻反思的已完成状态。

法律有效性理据(ground)的不同观点可以被归结为三类:自然法、法律实证主义和法律虚无主义(legal nihilism)。自然法倾向于在道德中找寻法律的超规范(super-norm)，法律实证主义则在法律本身中找寻，而法律虚无主义(常常但欺骗性地被称为法律现实主义)则把整个问题视为处于理性反思的范围之外(比较Peczenik 1989，216以下)。因此，融贯性的法律实证主义倾向于接受这一假设:有效的法律具有约束力——在某种程度上具有规范性，这意味着法律应当被遵守。与此同时，所有的实证主义论者都拒绝认为法律与道德之间具有任何分析性的联系。他们认为，法律体系可以是完全不道德的，但仍然有效，从法律的观点看，人们甚至应当遵守属于这种在体系上不道德的法律体系的那些规范。