包容性的实证主义与图瑞的批判法律实证主义

二、包容性的实证主义与图瑞的批判法律实证主义

然而，法律学说所固有的法律实证主义并不是排他性的实证主义——它必定是包容性的；这即是说，它必然假定:我们识别法律时可能赖以为基的社会惯例要——但并不必然——参照道德内容作为合法律性的一个条件。^[11]只有这种法律实证主义才能理解具有下列特性的法律学说:其意欲将自己限于法律的限制之内，但仍然包括了基于社会性所形成的价值、原则和政策对制定法和先例的规范性批判。换言之，排他性法律实证主义(exclusive legal positivism)的一个重要缺陷是，它倾向把法律规范的多样性弃之不顾(比较Atienza and Manero 2002)。一个法律理论，如果想对法律学说有所助益的话，必须关注不同种类的法律规范，亦即:

●调整性规范(表达命令、禁止和许可的规范)；

●构成性规范，特别是权力授予性规范(power-conferring)；

●确实需要商议(deliberation)的规范，比如原则和政策。

在这一语境下，人们也必须讨论卡阿洛·图瑞(Kaarlo Tuori)理论——这一理论把法律规范性的基础置于法律的深层结构之中，而不是置于道德之中。

大部分建基于米歇尔·福柯(Michel Foucault)、弗朗索瓦·爱华德(Fran 9ois Ewald)和尤根·哈贝马斯(Jürgen Habermas)的论述，图瑞将其理论导向了哲学反思。但是，他也直接反思了实际上的法律(law as it is)、现代社会中法律的创制与适用，以及法律传统:萨维尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)和拉邦德(Laband)等。他力图把这两个理路(lines of reasoning)整合起来。第二个理论是其核心。第一个则是补充性的且——以所有强哲学理论的式样显示出来——更易于招致批判，亦即具有把目标指向前文提到的每个哲学家的性质和质疑这些哲学家理论之兼容性的性质。

图瑞的理论对我们理解法律学说的计划而言颇有助益。它独立于福柯、爱华德和哈贝马斯的未来命运。可能发生的事情是，这些哲学家将会过时。但即使到那时，图瑞的理论仍将幸存下来，仅仅因为它是一种一流的(first-rate)法律理论。图瑞区分了法律的三个层次(layers):

“成熟的”现代法律不仅仅由可以在制定法汇编中读到的规章(regulations)或可以在已出版的判例汇编中发现的法院裁决组成。它也包括更深的层次:同时为表面层次的素材创造先决条件、强施限制的层次。我将这些次表面层次(sub-surface levels)称为法律文化和法律的深层结构。

……

不同法律领域的一般性学说把法律文化的概念性要素和规范性要素结合起来。法律领域从其一般性学说中获得了其身份(identity):在新的、进取性的法律领域——比如说，劳动法或社会法的发展中，一般性法律学说的形成可以被视为一个独立的信号(sign of independence)。

……

如果我们可以在法律史中识别出法律的不同类型，并且如果这些不同类型是随着各自的深层结构而变化的，那么，即使这一深层结构也必须被视为是历史性的，亦即转瞬即逝的。但是，在这一深层结构中，在法律的基本原理(the fundamentals of law)层面，改变的速度是最慢的；深层结构代表着法律的长时段形态(the longue durée)。(Tuori 2002，147，169，and 184)

深层结构包括古老的要素或全球化的要素，或者同时包括这种要素。时空上的深层结构比法律文化更稳定，而法律文化比表面层次更稳定。最后，图瑞(2002，199以下)阐发了一种有关这些层次之间关系的分类:

●沉淀(sedimentation)关系；

●构成(constitution)关系；

●说明(specification)关系；

●限制(limitation)关系；

●证成关系；以及

●批判关系。

经由沉淀关系，深层结构——在其他方面，类似于道德——收获了一种从法律文化和法律的表面层次中获得的“实证化”(positivization)。法律何以能够是实证化的(positive)——在建基于裁决之上，但却仍然具有某种深层结构，亦即具有明显独立于这些裁决的某种结构的意义上?答案是内在结构通过裁决者的某种默会知识(a tacit knowledge)而限制着这些裁决。法律学说是有意识地将深层结构推向表层的唯一原动力(agent)。

我大体上同意所有这些观点。特别是，我完全同意:没有较深的层次，成熟的法律(mature law)就不能运行。但是，这样的话，为什么要把法律文化和法律的深层结构层次当做法律本身呢?为什么不把它们视为道德或者伦理——也许是实证化的道德或者伦理——的层次呢?^[12]这个术语体系是合宜的(convenient)，因为它与自启蒙时代以降在我们的文化中根深蒂固的道德多元主义(moral pluralism)是一致的。遵循哈贝马斯，图瑞使用“［后习俗道德(post-conventional)morality］”这一术语来指称与在该社会中相互竞争的多元化伦理信念(ethical convictions)相对的普遍性道德。普遍性的道德原则太抽象而不能为对法律规则的某种有效批判提供辩护(justification)。个殊化的伦理信念则太具争议性而不能使这一批判为所有的社会成员所接受。与普遍性道德的抽象原则形成对照的是，法律文化和法律的深层结构具有历史性，且与某个特定的社会相联系。同时，它们对整个社会而言是一样的；因此，与个殊化的伦理信念形成了对比。

但是，在我看来，普遍性道德与以社会为中心的伦理(socially centred ethics)之间的区别是一个幻象(illusion)。理由在于:不存在任何非社会性(non-social)的道德。所有的道德都是以社会为中心的。在某种程度上，社会道德是具有争议的:存在着许多相互竞争的价值。在某种程度上，它又在社会中——并穿越诸社会——稳固地形成。但是，没有任何道德是先验的、普遍性的，且对所有可能的世界都是必然的。在下一章中，我们将讨论这一问题。

抛开这一质疑，最重要的问题是，图瑞的理论如何在法律实践中运行?这将使像法律人一样思考的某个进取性的(progressive)法律人的视角得以合法化，进而展示其法律文化——这一文化必然具有历史性，且在这个意义上具有保守性(conservative)，但仍然能够吸收现代或者后现代意识形态的快速演替。

图瑞的理论有一个饶有兴味的方面:其本体论转向(ontological turn)。对法律学说之方法论和认识论问题的深刻回答是本体论的，因为这种回答是依据“法律是什么”的方式表现出来的。因此，法律具有复杂性:它不仅具有一种表面结构，而且由法律文化和深层结构证成。法律学说是这种复杂法律的一部分。等一会我们将回到本体论问题上来。