有效性的判准与假言命令

三、有效性的判准与假言命令

另一种形式的包容性法律实证主义聚焦于有效性的判准和假言命令(hypothetical imperatives)。依Christian Dahlman(2002，119-122)之见，由法治(the rule of law)在一定程度上所掌控的每一个法律体系都适用于许多法律的有效性条件；这些有效性条件要求:比如说，如果一个规范与宪法或者欧盟法相违背，则该规范无效。当凯尔森说如果一个规范同一个较高位阶的规范相冲突则无效之时，他注意到了被主张之法律的有效性的一个条件。法律之有效性的其他类似条件有:如果一个规范与最高法院有约束力的裁决不一致，它将是无效的；如果对某个法定规则的解释与该制定法的目的相冲突，这一解释将是无效的；如果一个规则不能同样情形同样对待(treat like cases alike)，该规则将是无效的，等等。在“某个法院没有认可琼斯(Jones)所要求获得史密斯(Smith)赔偿的权利是错误的”这一陈述中，X教授一般只打算提供一个关于法律的学术观点，亦即在这种情形下，法律有效性的某个特定条件的后果。这个教授几乎不打算——基于他从某种道德观点中所偏好的判断——主张一种纯粹个人化的观点。依Dahlman之见，这种法律命题并不是预言或指示，而是推荐性的。

在这里，饶有兴味的要点如下:当X教授沿着这些思路陈述某一事物时，这一陈述可以被理解为下述两种事物的一种结合(conjunction):首先，他表达了这样一个描述性的命题——法律有效性的一个特定条件在这种情形下得到了满足。让我作出下列补充:最常见的是，该教授在其大脑中对各种情形有一个分类，而不是只有特定的情形留存在脑海之中。这些命题让我想起了约瑟夫·拉兹发散性法律陈述(detached legal statements)的理论。其次，X教授诉诸符合这种有效性条件并具有有效性的某个规则。这种诉诸行为可以用道德的方式获得证成，但该教授足够明智，而无须进入关于这种证成或辩护的讨论之中。

Dahlman的故事像这样继续下去:因此，如果某人诉诸元规范(meta-norm)——亦即这样的一个规则:其满足有效性的这一条件应当被遵守，因为他认为守法的理由胜过不守法的理由，他并没有创造守法的一个道德理由——亦即独立于在具体情形下守法之理由的道德理由。他只是想出了一个方法，以避免在每一个单独的情形下，都耗费时间在守法的理由与不守法的理由之间作出权衡。

那么，使我们的教授诉诸该规则的最终的、默会的理由(tacit reasons)是什么呢?在某种程度上，它们是经济性的理由，比如说避免浪费时间(time-consuming enterprises)的愿望。但在某种程度上，它们也必定是道德性的理由，比如说在法治之下促进正义的愿望。我们可以完全忽视这些道德性的理由吗?对此，我表示怀疑。如果我们的确不能忽视它们的话，那么包容性的法律实证主义就不能达致法律与道德之间的最终分离(definitive separation)，而不过只是把道德驱逐出法学家的视域之外罢了。而且具有充分的理由，当然——具有充分的(最终且部分的是)道德理由。