权衡的一般性理论

二、权衡的一般性理论

一般而言，法律学说中没有为权衡而设的规则系统(algorithm)(比较Peczenik 1989，58-96)。再者，最终的平衡是一种不能被判准所操控(captured)的行为，它是一种想象的行为(Bańkowski2001，184)。

权衡是可废止的。一个权衡依赖于其他的权衡。依赖于其与之结合的其他要素，一个给定的要素可能对整体价值作出非常不同的贡献(比较Rabinowicz 1998，22)。换言之，权衡是整体性的。这一权衡的整体性概念让我们想到了伦理的特殊主义(ethical particularism)。因为，如果权衡总体上依赖于所有可以理解的(accessible)理由，我们便可以由此得出:在某一具体的情形中，权衡依赖于与该情形相关的所有情事。比如说正义，对其的权衡就吸纳了所有的考量。所谓的伦理特殊主义论者，诸如乔纳森·丹西(Jonathan Dancy)，似乎认为:当其出现在与其他要素相结合的新结构(configurations)之中，任何的理由都能够被“削弱”(undercut)，或者至少变得不那么重要(比较Rabinowicz 1998，22)。

人们可以将权衡概念化为论证的某种集合(aggregation)以及一系列论证的某种建构。只要人们陈述一件事情比另一件事情更为重要，“为什么”的问题就会随之而来。在这一点上，人们需要另一种论证和另一种权衡方式。简言之，孤立地看，x可能比y更重要，但是，在某种情形下，z能够出现，并且颠倒这一顺序，比如y+z比x重要；而x+q可能又比y+z重要。通过这种方式，权衡能够被集合。固然，不是所有的理由都能够被累积(cumulated)。但在法律论证中，所提供的理由经常累积到足够形成一种有趣的单凭经验的方法(rule of thumb^[1]):当其他条件相同时(Ceteris paribus)，指向同一个方面的两个理由结合在一起的时候要比它们单独在一起的时候更加有力。

换言之，人们有一种判断的能力，权衡是这种能力的一个产物。一个哲学性的问题——亦即什么样的判断能力被用在一种深刻的视角中(profound perspective)?——不是一个法学理论所强调的问题。也许这种能力是一种诉诸理性的激情(the passion for reason)，或者它可能是几种理性的激情。或者可以说，它可能是一些更基础的即更康德主义的东西。一个法律理论家被适当地建议对所有三种选择保有开放的态度。

一种已经被尝试的跳出这一智力迷局(intellectual labyrinth)的方式是建构某种重要性的精确理论(mathematical theory)，但是这种类型的理论将趋于复杂化(比较Lindahl 1997，111以下，和Odelstad 2002)。再者，它将无法为哲学性问题提供答案。

另一种方式是假定一种简单的权衡模型，在该模型中，每一种被权衡的价值或者原则——对于三种程度的侵害:轻度、中度和重度——都是易受影响的(susceptible)。当原则之间发生冲突的时候，对某一原则的一种轻度侵害总是比对另一原则的一种中度侵害更容易被接受，而一种中度侵害又比一种重度侵害更容易被接受。(参见Alexy 2001 and 2003)。尤其是，阿列克西(2001，69以下和2003)提出了如下的内容。权衡可以用三个步骤来分析:我们必须确立(1)干涉某一原则的强度；(2)在抽象层面上对该原则的权衡；(3)关于所讨论的方法对于该原则的非现实化(non-realization)所意为何的经验假设的可靠性。强度、权衡和可靠性能够在三种程度上——轻度、中度、重度——被测度(measured)。尽管在很多情形中，这种测度是有疑问的，而且一种“均势”(draw)可能出现，但是在大多数时候，权衡都是决定性的(conclusive)。一种更为精细的等程度划分(scale)——承认有超过三种的程度——在逻辑上当然是可能的，但是它将不可能应用于实践。

在某种被考量的情形中，为权衡两个原则Pi和Pj而设的公式如下:

在此，我指明了在某种特定的情形下，干涉某一原则的强度，W是对该原则的抽象性权衡，而R则代表经验假设的可靠性。

在我看来，阿列克西的理论是对权衡的一种最好的法学趋近(approximation)。它尤其很好地适合于宪法中的异议问题(attacking problems)；W的三种程度对应的事实:一些基本的权利是被赋予特权的，一些则是正常的，而另一些(诸如社会权利)则是更加富有争议的。^[2]权衡的最深刻的哲学性理论是整体性的理论，但是就法律人的即时性使用而言，它很难操作。