围绕着老生常谈的平衡

二、围绕着老生常谈的平衡——哲学性的背景

法律学说中的反思平衡被老生常谈所围绕，而不是精确理念(precise ideas)所围绕。对人们思考的而言，老生常谈的重要性不能被高估。它在科学领域和道德领域的重要性是明显的。让我们从科学哲学(the philosophy of science)的进化开始说起。

较早的科学哲学被所谓的归纳法优越论(inductivism)所控制。因此，一些科学哲学家认为，如果秩序(orders)支配着宇宙，归纳法(induction)就是唯一能够预知这一秩序的方法；他们还宣称归纳法足以重建所有的科学性推理(scientific reasoning)(Reichenbach 1949，429以下)，并且已经发挥了统计性推理(statistical reasonings)的作用。

卡尔·波普尔(比较1959，28以下)批评了归纳法优越论，并且宣称科学研究的正确方法在于创造大胆假设(bold hypotheses)。人们应该试图证伪(falsify)所作出的假设。这些假设应该被有条件地接受，这即是说，只要它们没有被证伪，它们就应该被有条件地接受(同上，40ff)。知识的增长是一个非常类似德沃金所谓的自然选择(natural selection)之过程的结果:在此，我们有一种假设的自然选择(同上，108 and 1972，261)。但是，波普尔的证伪主义(falsificationism)面临着一些困难。皮埃尔·杜赫姆(Pierre Duhem)甚至在早于波普尔的时代就注意到了这一问题，亦即人们可以批评并排除可能证伪某一假设之观察。可是人们应该如何选择什么时候去反驳理论，而什么时候去反驳观察呢?波普尔明确表述了一些解决这一问题的方法论规则(methodological rules)(Popper 1959，83)。^[6]这些规则中最重要的是这样的规则:即被用来保全某一理论，而不是对其他任何问题进行解释的特别的辅助性假设(ad hoc auxiliary hypotheses)是被禁止的。

根据托马斯·库恩(Thomas Kuhn)(1970，23以下)的理论，每一种科学理论都应该被看做是一个称之为范式(paradigm)的更广泛整体的一部分。除了其他内容之外，每一种范式都包括:(1)被科学家们在随后的研究中所效仿的具体的科学成就的事例(比如说，爱因斯坦的事例)；(2)价值判断、规范，以及为科学家所共享的基本信念，比如说物理实验之正确性的判准；以及(3)有关科学术语含义的所谓的符号通式(symbolic generalizations)，诸如“大众”和“能量”。^[7]如果一个科学家不能解决范式之内的某个问题，这一失败并不能证伪整个范式，或者任何一种对于范式而言至关重要的理论:被证伪的是科学家的技能。范式间是不可通约的。在从一种范式到另一种范式的转换中，语言改变了它们的含义或者适用条件。因而，每一种范式满足于为它自己而设的判准，而不能满足由其对立方而设的某些判准(同上，109-10)。在库恩后来的著作中，他介绍了学科基质(disciplinary matrix)的概念(比较Kuhn 1979，293以下)，每一个基质定义了一个科学学科。

根据伊姆瑞·拉卡托斯(Imre Lakatos)(1970，132以下)的理论，一个给定的研究计划(或者一组理论)包含着一个包括某些中心命题(central propositions)的坚实核心(hard core)，比如说相对论的主要观点。这个核心被辅助性假设所保护。因此，人们应该指导反例反对辅助性假设，而不是坚实核心。如果一个研究计划不断地产生具有如下经验内容——即越来越重要的且解释了越来越多观察的经验内容——的理论，该研究计划就是富有成效的(进步的)。如果做不到这一点，该研究计划就会变得过时，且通常会在这一过程中让路给另一个有着坚实核心的计划。古典物理学因此在19世纪末期变得萧条。因为所有的问题都被清楚地解答了，且没有新的理论出现。一段时间以后，古典物理学让位给了基于相对论的现代物理学。在拉卡托斯的理论中，核心因此扮演了一个和库恩体系中的范式相似的角色。但是，拉卡托斯的理论在哲学上比库恩的范式有趣得多。在库恩的理论中，一个范式的转换不过是一种科学常规(convention)的改变。它简单地发生了，甚至没有合理性的理由。而在拉卡托斯的意义上，从一个研究计划到另一个研究计划的改变更像波普尔的证伪:借助科学的内在动力，这一改变得以发生。

尽管有着巨大的成功，但由于自身的传统主义和相对主义，从波普尔到拉卡托斯的科学哲学遭遇到了很多基础性的问题。如果先前的所有理论都被证伪，如果新的理论和旧的理论之间是不可通约的，那么人们如何才能相信当前理论的真实性?这些理论也是注定的，难道不是吗?当前的科学哲学对这个问题没有清楚的回答。它仅仅提供了一些线索。比如说，Nancy Carwright(1999，37以下)宣称我们不仅从物理学(physics)中，还从寓言的真谛(morals of parables)中了解世界的真相，例如这样的真谛:“行动的危险源自时间选择的错误”或者“弱肉强食”。问题是“和寓言的真谛一样，物理学的法则是一般性的主张”(同上，47)，而且“物理学的法则仅仅在我们所感知的方面才是真实的”(同上)。

不仅仅是在最抽象的和逻辑上优位的自然法则中，真理还能够在抽象理论的底层和中层被发现。最终，一个新的抽象理论将取代旧的抽象理论，而且新的理论可以使用完全不同的概念。但是寓言的真谛会流传下来，并且带给我们对事物本性的洞见(Cartwright 1999，77以下)。这一新的理论保留了旧理论的大量底层内容和中层内容。

一个局外人可能把这样的观点看做几乎是失败主义者的观点。但是这些观点提出了如下的问题:如果自然科学的哲学家们倾向于降低对精确性的科学性要求，法学理论家们该不该也这么做，即学着去接受深刻的但不够准确的“寓言的真谛”?

为了扩展这个观点，我将改变灵感的来源(source of inspiration)，从科学哲学转移到道德哲学。道德相对主义和多元主义的一个起因在于对重要道德理论问题的永无休止的争执。但是，这些道德——尽管其在以一般性的、精确的、内容丰富的方式被阐发的时候是互不兼容的——一旦其抽象层面、精确性和信息容量被降低，都会导致非常相似的后果。一个理论的抽象性、精确性和内容丰富程度越高，它的争议性也就越大。

每一个重要的道德理论都是建立在一个老生常谈的基础上的。因此，康德主义论者强调个人自律、功利主义功用、亚里士多德式实践(Aristotelians practices)，以及——允许我再加一个——融贯论者的融贯性(coherentists coherence)。所有这些老生常谈都带有明显的道德重要性，因为没有人能够完全忽略自律、功用、道德实践，或者融贯性。人们不需要成为康德主义论者、亚里士多德主义论者，或者融贯主义论者，以便认识这些相应的老生常谈的重要性。所有道德上敏感的人们似乎都接受老生常谈，即使在其进入合道德性的精致化概念(sophisticated conceptions)的时候，他们可能会有异议。

因此，人们可能会认为是老生常谈定义了合道德性。特别是迈克尔·史密斯(MichaelSmith)(1994，39以下)，他认为有不同种类的老生常谈“围绕着我们的道德概念”。其中的一些认为道德判断高于一切实践。存在着为我们的道德判断的客观性的理念提供支持的老生常谈。而另一些则告诉了我们关于自然的道德的附随性(supervenience)问题。还有一些仍然在处理合道德性的实质问题——通过力促一种对个人的关注和尊重。再者，还有一些老生常谈论述程序性问题，比如说反思平衡。总而言之:

实际上，有一套丰富的关于正当性(rightness)的老生常谈，而那些只想通过某些最小限度的参考内容修补式的(referencefixing)描述来修补正当性之参考内容的人轻易地忽略了这一点。(同上，32)

当人们试图把这些老生常谈转入抽象的、精确的，以及内容丰富的智识性结构(intellectual structures)中时，道德理论中的争议就会在第一时间出现。我要补充的是，对老生常谈之精确后果的共识是可废止性的。我之前曾把这叫做一种表面性(prima facie)的共识。它也可以被叫做一种适可而止(pro tanto)的共识(比较Peczenik 1998b，55.2)。

有一些模糊的老生常谈在一般意义上定义了合道德性。其他较不模糊的老生常谈则定义了西方社会中的我们的合道德性。除此之外，我们还有关于人权的老生常谈。人权的核心也许是普遍的，但它同时也要顾及历史上的进化修正。一个有益的问题是，人权的普遍核心是否不仅仅只是老生常谈。

在法律中，人们可以把道德理论背后的老生常谈看做是相互竞

争的“规范性模式”(normative patterns)。我认为，这是理解规范性模式之理论的唯一方法，即一种最近由安娜·克里斯滕森(Anna Christensen)(2000，285以下)提出的理论。她讨论了三种这样的模式，即已确定的地位(establised position)模式、正义模式，和“市场功能”(market-functional)的模式。不难发现，已确定的地位模式重复了权利的理论(比如Nozick的理论)，而“市场功能”的模式重复了经济分析法学理论。饶有兴味的是，作为法学教授的克里斯滕森并没有花太多精力去探究这些理论的智识性的细微差别(intellectual subtleties)，而是简单地使用了以往的老生常谈。法学家们明显需要这些老生常谈去理解法律正在发生的变化。

人们对老生常谈，也许还有其他问题，有一种值得关注的共识。这一共识在西方的文化中是明确的，但人们可能会质疑它在其他成熟文化中的存在。因此，A可能或多或少地被广泛认为是一个道德上的良善之人，如果他有这样的品行(disposition):

●不伤害他人；

●帮助他人；

●诚实；

●守信；

●工作高效；而且

●有勇气(比较Peczenik 1989，58)。

在某种意义上，此类老生常谈过于直白。但是它们也可能被某些理由所支持。我们能够通过给出良善行动的特殊事例和使用重要的道德理论来支持它们。比如说，当我们讨论赞成前两个判准时(不伤害他人和帮助他人)，我们可以举出圣人的例子，但是我们也能够使用一种功利主义的道德理论。当我们讨论赞成接下来的两个判准时(诚实和守信)，我们可以举出特别诚实之人的例子，但是我们也能够使用一种康德主义的道德理论。当我们讨论赞成最后两个判准时(工作高效和有勇气)，我们可以举出伟大的科学家和英雄的事例，但是我们也能够祈求(invoke)一种完美主义的道德理论。人们还可以设想作为法律证成之重要原则的文化发展(cul-tural progress)(比较Peczenik 1983，116以下)。

总而言之，老生常谈比特别的判断和重要的理论更加稳定。而当人们能够把它们和特别的判断以及重要的理论联系在一起的时候，他们的稳定性就会变得更强。一整套老生常谈比相同但却各自为政的老生常谈更加稳定。换言之，一种对诸老生常谈的反思平衡比对单独任何一种老生常谈都更加稳定。